SCJMenoza "FIS-CAL C/LOMBARDI PEREZ DAY JORGE HORACIO; RUBIO DERIAZ CAR-LOS ALBERTO; MONTIVERO FORMICA VICTOR ESTEBAN P/FALSEDAD IDEOLOGICA EN CONC. I

En Mendoza, a veintisiete días del mes de marzo del año dos mil siete, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa Nº 89.943, caratulada: "FIS-CAL C/LOMBARDI PEREZ DAY JORGE HORACIO; RUBIO DERIAZ CAR-LOS ALBERTO; MONTIVERO FORMICA VICTOR ESTEBAN P/FALSEDAD IDEOLOGICA EN CONC. IDEAL CON ESTAFA EN GR. DE TENT." S/INC. - CAS." .-

De conformidad con lo dispuesto a fs. 1282, quedó establecido el siguiente or-den de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. HERMAN A. SALVINI, segundo Dr.CARLOS BÖHM y tercero Dr. PEDRO J.LLORENTE.-

A N T E C E D E N T E S:

A fs. 1192/1206, el representante legal de los querellantes interpone recurso ex-traordinario de casación contra la sentencia dictada a fs. 1176 y vta. y sus fundamentos de fs. 1177/1183 de los autos N° 4454 y acum.., caratulados: "F.c/Lombardi Perez Day Jorge Horacio; Rubio Deriaz Carlos Alberto; Montivero Formica Victor Esteban p/Falsedad ideológica en conc. ideal con estafa en gr. de tentativa", originarios de la Excma. Cámara Séptima del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial.

A fs. 1229 se da trámite de ley al recurso interpuesto. A fs. 1281 se fija fecha de audiencia para deliberar, la que es realizada a fs. 1282, donde se señala el orden de vota-ción de la causa y se fija fecha de lectura de sentencia.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución de la Pro-vincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

P R I M E R A: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?

S E G U N D A: En su caso, qué solución corresponde?

T E R C E R A: Pronunciamiento sobre costas.

SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

1. A fs 1192/1206 vta, Enrique R. Marzari de Elizalde, en representación de los querellantes de falsedad y querellantes particulares, Guillermo Valentín Cinotti y Gabriel Héctor Cinotti, interpone recursos de inconstitucionalidad y casación contra la sentencia dictada a fs 1176/1183, que absuelve a CARLOS ALBERTO RUBIO DERIAZ, de los delitos de uso de documento público falsificado (dos hechos), (artículos 296 en función con el artículo 292, primer párrafo, primer supuesto y 55 del C. Penal) que se les atribuía en la causa n° 4.454 y del delito de falsedad ideológica (artículo 293 del C.P.) que se le atribuía en la causa n° 5.234; y a JORGE HORACIO LOMBARDI PÉREZ DAY y a VÍCTOR ESTEBAN MONTIVERO FORMICA del delito de falsedad ideológica (artículo 293 del C. Penal) que se les atribuía en la causa n° 5.234, (fs 1176).

Asimismo, declara extinguida la acción penal por prescripción y en consecuencia, sobresee a los nombrados del delito de estafa en grado de tentativa, (artículos 172 y 42 del C. Penal) que se les atribuía en la causa n° 5.234; y declara inadmisible la pretensión de declaración de falsedad de instrumento público (artículos 10, 106 y concordantes del CPP), introducida por el querellante particular, (fs 1176).

Los recurrentes solicitan se deje sin efecto la sentencia en cuanto deniega la declaración de falsedad de la escritura n° 48, de fecha 19 de marzo de 1998, pasada ante el escribano Jorge Horacio Lombardi Pérez Day, promovida mediante querella de falsedad según consta a fs 88/93, ( fs 1192).

1.1. Recurso de Inconstitucionalidad.

Expresan que intervienen en una doble calidad procesal: como "querellantes de falsedad" y "querellantes particulares", (fs 1192 vta, punto 1).

Aducen que han deducido la "querella de falsedad" o redargución de falsedad mediante acción criminal que autoriza el artículo 993 del Código Civil, y que el CPC provincial no ha reglamentado dicha intervención a diferencia del CPC de la Nación (artículo 395), (fs 1192 vta).

Expresan que también se constituyeron como "querellantes particulares" en los términos de los artículos 10 y 106 del CPP (fs 109 y vta de autos), condición que fue expresamente admitida a fs 111 y vta.

Esgrimen que la legitimación a recurrir surge de los artículos 453 y 479 del CPP que autoriza al actor civil a recurrir en casación, en razón que la querella de falsedad no está reglamentada expresamente ni en el CPC mendocino ni en el CPP, porque se persigue una pretensión distinta a la de la acción penal, como en el supuesto del actor civil, (fs 1193).

Argumentan que la amplia legitimación recursiva que invocan, se desprende de los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional por el artículo 75 inciso 22° de la Constitución Nacional. Así la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza la doble instancia, la revisión amplia en los recursos planteados y la legitimación para recurrir a todas las partes intervinientes en el juicio (artículos 8 inciso 2°, 24 y 25), lo que es materia de jurisprudencia nacional en el fallo "Casal", el que tuvo como antecedente el fallo internacional "Herrera Ulloa, Mauricio c/Costa Rica" (LL 2005-B-497), (fs 1193 in fine y vta).

Agregan que la CSJN ha reconocido el derecho de la querella a acceder a todas las etapas recursivas de las que gozan las otras partes del proceso, a partir del caso "Otto Wald" (fallos 268:266), donde se sostuvo que "todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada en el artículo 18 C.N., sea que actúe como acusador o acusado, o demandante o demandado; ya que en todo caso medió interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución", (fs 1194 in fine y vta).

Expresan que en caso de considerarse un obstáculo para la concesión del recurso las limitaciones contenidas en los artículos 474, 477 y concordantes del CPP, plantean la inconstitucionalidad de dichas normas, por oponerse a lo dispuesto en los artículos mencionados del Pacto de San José de Costa Rica, (fs 1194 vta, punto 3).

También plantean la inconstitucionalidad del artículo 475 del CPP, en tanto vulnera las garantías a un pronunciamiento en tiempo razonable, conforme lo establecido en la Convención citada, y de-viene inconstitucional también porque condiciona limitadamente el acceso a la doble instancia, según artículo 8 inciso 2° apartado "h" de la Convención mencionada. Que el hecho que en nuestra provincia no exista un Tribunal de Casación, esta Corte es el único "tribunal superior" al que pueden recurrir la sentencia, (fs 1197 vta).

1.2. Recurso de Casación.

Denuncian que la sentencia casada viola las normas procesales y las normas sustantivas, al declarar procesalmente improcedente o inadmisible a la pretensión de declaración de la falsedad de la escritura mencionada, que fue redargüida de falsa, (fs 1198).

Exponen que los fundamentos del fallo contienen vicios groseros, porque son solamente expresiones dogmáticas que no tienen respaldo jurídico, (fs 1199).

Agregan que la redargución de falsedad según el artículo 993 del C. Civil puede articularse tanto en sede civil como en la penal, y que persigue una sentencia declarativa sobre la existencia de una falsificación sobre la existencia de un instrumento apócrifo, (fs 1199).

Que no existe accesoriedad de la redargución respecto de la acción penal, porque la constatación y declaración es independiente a la acción penal, cuyo objeto es la persecución del autor de la falsificación. Es más, puede ocurrir que exista falsedad y no se conozca el autor de la misma o que el acto falsario no sea punible, sin que ello imposibilite al juez penal para que pueda pronunciarse sobre la existencia de la falsedad, que es una pretensión con entidad propia dentro del proceso penal, (fs 1199 vta).

Que se trata de dos acciones independientes, que se tramitan en el mismo proceso porque tienen el mismo basamento fáctico, por lo que su desarrollo es paralelo, pero no hay accesoriedad ni dependencia entre ellas, (fs 1199).

Afirman que puede constatarse la existencia de falsedad en base a las pruebas rendidas en el proceso, y al mismo tiempo resol-verse que el imputado no fue el autor de la misma por faltar algún elemento del tipo penal o cualquier otra causa que impida la sanción penal; por lo que la contradicción de la Cámara reside en sostener que al faltar la acusación no se puede declarar la existencia de la falsedad, (fs 1200 vta).

Señalan que el artículo 409 del CPP establece en forma categórica que "el Tribunal resolverá todas las cuestiones que hubieren sido objeto de juicio", sin imponer la condición de que se acuse para resolver la falsedad, (fs 1201).

Aseveran que no hay que confundir declaración de nulidad con declaración de falsedad, porque la primera es una negación de efectos o consecuencias jurídicas a determinado acto; mientras que la declaración de falsedad es una simple declaración sobre la constatación judicial de un hecho, consistente en la existencia de un instrumento apócrifo, (fs 1201).

A fs 1201 vta, reiteran que la Cámara ha incurrido en una confusión conceptual entre las dos acciones, al considerar que no puede ingresar al conocimiento de una cuestión incidental (la redargución de falsedad), si se está impedido de pronunciarse sobre el tema principal.

Agregan que también ha incurrido en confusión el A-quo, al identificar la acción civil resarcitoria con la redargución de falsedad. Que la constitución de actor civil persigue una condena pecuniaria reparadora de los daños causados por el delito; mientras que con la redargución de falsedad solamente se pretende la declaración judicial de un hecho para privar de efectos al instrumento falsificado, (fs 1202).

Que también se equivoca la Cámara cuando expresa que no existe demanda, porque el planteo de la redargución es una de-manda en sentido propio, que merece su propia resolución sobre la pretensión que ella contiene, (fs 1202 vta).

Exponen también que los imputados adhirieron al pedido de declaración de falsedad que formularon los ahora recurrentes (ver acta de debate, fs 1175), por lo que no existe ningún tipo de perjuicio respecto de ellos, (fs 1203).

Que el escribano Lombardi reconoció expresamente que la firma atribuida a los Sres Cinotti no había sido impuesta por ellos, sino por personas distintas (ver fs 652 y 778), y adhirió a la solicitud de declaración de falsedad que formuló la querella; y que Ritta falleció (ver fs 206), por lo que se ha extinguido todo interés de los herederos, porque el mandato es intuitu pesonae y las facultades del apoderamiento no se transmite mortis causa, (fs 1203).

Que también yerra la Cámara, cuando consigna que las cuestiones civiles no pueden constituir cuestiones principales por falta de ejercicio de la acción penal o civil; y cuando afirma que no puede aplicarse el artículo 553 del CPP, en razón que esta norma está contenida en el capítulo de ejecución de la sentencia, (fs 1203 vta).

Por último, expresan que la resolución recurrida implica un "derroche de esfuerzo", porque en la causa se acreditó fehaciente-mente que el instrumento era falso mediante pruebas incontrovertibles (ver fs 87; 215/216; 384/392 y reconocimiento del escribano Lombardi), material que insumió más de siete (7) años traer a juicio, lo que ha sido despreciado en la sentencia casada, (fs 1204).

2. A fs 1227/1228, obra el dictamen del Sr Procurador General, que aconseja el rechazo del recurso de inconstitucionalidad planteado y el acogimiento del recurso de casación interpuesto, (fs 1228).

En cuanto al recurso de inconstitucionalidad, argumenta que la limitación impuesta por el artículo 477 del CPP que remite al 476 del CPP, no contraría el ordenamiento constitucional vigente como expone el presentante, porque no se trata de un límite a la facultad recursiva, sino que hace referencia a que si el querellante particular al momento de alegar no peticiona pena, no puede recurrir en casación la absolución del imputado; pero en el sub lite la nulidad del instrumento público ha sido peticionada al momento de alegar, (fs 1227 vta).

Por otra parte, expone que es improcedente el fundamento del fallo, que indica que el querellante particular debió constituirse en actor civil para continuar su petición, porque el fin de éste en el proceso es la restitución del objeto o la indemnización; pero en este caso no se trata de ninguno de esos dos supuestos en razón que reclama la declaración de falsedad, (fs 1228).

Finalmente, solicita a este Tribunal se remita compulsa a la justicia federal para que se investigue la posible comisión de un delito de su competencia, atento a que las cédulas federales acompañadas en autos a fs 1171 y 1172 lucen apócrifas, (fs 1228).

3. Solución del caso.

3.1. Recurso de Inconstitucionalidad.

A fs 109 de autos, los recurrentes se constituyen en querellantes particulares a los términos de los artículos 10 y 106 del CPP, petición que es admitida a fs 111 y vta de autos.

A fs 798, obra resolución de la Cámara con respecto a la asignación de la causa y se ordena la notificación y citación de las partes, (ver fs 802/804), en la que se admite a los Sres Cinotti con la calidad de querellantes particulares según el carácter invocado a fs 109 y vta y admitido a fs 111 y vta.

A fs 1175 vta del acta de debate, la querella "solicita se declare la falsedad de la escritura n° 48 y se inscriba en los registros pertinentes".

La sentencia recurrida sostiene que "no es posible ingresar en el juzgamiento de una cuestión incidental, la redargución de falsedad, si el Tribunal está impedido de pronunciarse sobre el tema principal, el delito penal de falsedad no atribuido en el caso por la falta de uno de los requisitos que conformen una acusación -por pedido de absolución expresa del Fiscal dé Cámara y sin requerir pena por el representante de los Querellantes particulares", criterio que deriva de la doctrina de la CSJN en los casos "Mostaccio", (fs 1181, punto 5.1. del fallo).

Agrega el Tribunal A-quo, que los Sres Cinotti solo instaron su constitución como querellantes particulares, "sin promover su participación como actores civiles en busca del resarcimiento de los daños causados", lo que surge con claridad de su presentación de fs 109 y de fs 798, y que "requieren el dictado de una sentencia material sobre objeto no propuesto en una demanda civil y sin notificación de sus pretensiones procesales o sustanciales a los imputados y posibles terceros litisconsortes necesarios según lo dispuesto en el artículo 45 del Código Procesal Civil aplicable, de modo que la sen-tencia que se dictare vulneraría el derecho de defensa de esos posibles sujetos no citados y podría devenir inuditer data, por adolecer de los defectos apuntados", (fs 1181 in fine y vta del fallo).

También sostiene la Cámara que "el querellante particular, carece de facultades para promover, como objeto de proceso, pretensiones sustantivas civiles, fueren ellas principales o incidentales, como redargución de falsedad, sino existiere acusación penal de la que fueren accesorias", interpretación que basa en los artículos 10 y 106 del CPP, (fs 1181 vta del fallo).

Y también se asevera en la sentencia, que la invocación por parte de los querellantes particulares del artículo 553 del CPP es improcedente, porque en el caso la absolución de los imputados se dictó como consecuencia de la falta de acusación y conforme la jurisprudencia de la CSJN recaída en los casos "Tarifeño" y "Mostaccio", por lo que no pudo ingresar el Tribunal en la etapa de "cognición" sobre los hechos y el derecho, por falta de acción penal (por el Fiscal de Cámara o el representante de los querellantes particulares) o civil en forma principal o accesoria a fin de introducir la declaración de nulidad, en razón que los querellantes particulares "solo están legitimados para pedir la condena penal, cuando no han instado su participación como actores civiles", (fs 1182 y vta del fallo).

Los recurrentes solicitan la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 474, 477 y concordantes del CPP, para el caso que se considere que constituyen un obstáculo para la concesión del recurso de casación conjuntamente planteado, por los motivos expuestos en el punto 1.1., (ver fs 1194, punto 3 del recurso).

El artículo 477 citado remite a los incisos 1° y 2° del artículo 476 del CPP y en consecuencia, limita la facultad de recurrir en casación al querellante particular, en tanto lo habilita para impugnar las sentencias de sobreseimiento confirmadas por la Cámara de Apelación o dictadas por el Tribunal de Juicio (inciso 1°), y las sentencias absolutorias, siempre que hubiere requerido la imposición de una pena; pero no le concede este recurso cuando las sentencias son condenatorias (inciso 3°), ni con respecto a los autos mencionados en el artículo 475 (inciso 4°).

En el sub lite, la sentencia impugnada ha absuelto a los imputados de los delitos que se les atribuían en las causas mencionadas en el punto 1, en base a la falta de acusación por parte del Ministerio Fiscal en la causa nº 5234, al comprobar que ha operado la prescripción del delito de estafa en grado de tentativa, con respecto a los tres imputados, a tenor del artículo 62 inciso 2° en concordancia con el artículo 67 del C. Penal; y al no acusar al encausado Rubio en la causa nº 4454, (fs 1175 vta del acta; fs 1178 y vta y fs 1180 y vta del fallo).

Según surge del acta de debate de fs 1175 y vta, los querellantes particulares se han abstenido de acusar y requerir la imposición de una pena por los delitos penales investigados; y también han solicitado la declaración de falsedad de la escritura n° 48 y su inscripción en los registros pertinentes, como he referido.

No obstante la admisión formal de los recursos extraordinarios planteados, según consta en la resolución de fs 1229 de autos, en virtud que la misma es provisoria, procederé a examinar nuevamente los recursos interpuestos, (LS 272-66).

Debido a que los agravios recursivos se centran en la procedencia formal y sustancial de la acción de redargución de falsedad prevista en el artículo 993 del C. Civil, corresponde abordar el tratamiento del mismo y su vinculación con la ley procesal penal, para determinar si los impugnantes se encuentran legitimados para recurrir por vía casatoria.

El artículo 993 del Código Civil establece que "El instrumento público hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado, como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia".

En primer término, es importante señalar la recíproca interferencia que tiene lugar entre negocio e instrumento, a fin de observar en qué medida la forma escritura pública (continente) actúa sobre el negocio jurídico (contenido) y qué virtualidad sustantiva puede llegar a tener el documento protocolar sobre el acuerdo de voluntades, (ETCHEGARAY, Natalio Pedro, “Escrituras y actas notariales”, Astrea, año 1997, p. 33).

Dentro de los distintos documentos protocolares, se encuentran las escrituras constitutivas; las de reconocimiento de relaciones jurídicas; las de elevación a escritura pública de documento privado y las de protocolización de documento privado. La escritura constitutiva es la que aparece en los negocios formales, es decir, “aquellos en los que la situación jurídica anterior al documento es como si no existiera; la forma del documento es forma de ser (por ejemplo, el testamento) y en las que contienen negocios consensuales que las partes firman directamente ante el notario, sin referirse a acuerdo previo alguno”, (ETCHEGARAY, ob.cit., p. 33). Esta clase de escritura es la que se corresponde con la nº 48, redargüida de falsedad en estos autos.

Además, la fe pública es definida como “la creencia impuesta por la ley”, (cfr. ARMELLA, Cristina N., “El documento notarial. Su valor probatorio”, p. 818 y APAT, Hugo O. y otros, “El documento notarial. Su valor probatorio”, p. 866, publicados en Revista Notarial, nº 909, año1991; ZINNY, Mario A., “El Acto Notarial (Dación de Fe)”, año 1990, p. 69). El artículo 993 citado no la define, sino que determina su modus operandi. “Es el modo de otorgarla donde la actividad notarial de dar fe se diferencia de la de los funcionarios públicos”, (ARMELLA, Cristina N, ob. cit., p. 818).

Asimismo, el concepto de "falsedad" es el contrario al de verdad, "falsum" deriva de "fallere", que significa engañar, seducir, hacer traición, disimular, ocultar, disfrazar, fingir, simular. La fe pública notarial atañe al contenido del instrumento. Carnelutti distingue el concepto de autenticidad con el de la fe pública, y explica que aquél es más amplio y responde a la cuestión del autor del documento (correspondencia entre el autor real y el autor aparente); mientras que el del documento dotado de fe pública responde a la cuestión de la veracidad de su contenido. (RODRIGUEZ ACQUA-RONE, Pilar, "Fe pública notarial. La redargución de falsedad", publica-do en L.L.1195-E- 365).

El artículo 993 del C. Civil debe interpretarse en forma concordante con los artículos 994 y 995 del mismo cuerpo legal, en razón que la actuación del oficial público en relación al instrumento que otorga no se agota exclusivamente en la autenticación de los hechos, sino que por su propia naturaleza es compleja y abarca múltiples funciones (por ejemplo: legalizaciones, asesoramiento, etc) que muchas veces reciben expresión documental, (BELLUSCIO, "Código Civil y Leyes Complementarias", T. IV, Astrea, 1982, p. 550, nº 5).

Por consiguiente, por un lado debemos tener en cuenta que “la existencia material de los hechos, que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo” (v.gr: que dio lectura del documento), “o que han pasado en su presencia” (v.gr. presencia física de los intervinientes o testigos en el acto), hacen plena fe y su veracidad solo puede ser impugnada por querella de falsedad a los términos del artículo 993 del C. Civil, y nunca por nulidad, (BE-LLUSCIO, ob.cit., ps. 548/549).

En cambio, las enunciaciones dispositivas (concepto que surge del artículo 994 citado), atañen al acto o negocio jurídico mismo y constituye objeto del negocio instrumentado (por ejemplo: en un contrato de compraventa, que el precio ha sido pagado con anterioridad). En este supuesto, solo puede impugnarse la sinceridad o falta de veracidad de esas declaraciones por prueba en contrario y a través de la acción de nulidad, porque excede el ámbito de la redargución de falsedad, en razón que es ajeno a la actuación del notario la veracidad o falsedad de las mismas. Asimismo, las enunciaciones directas a las que alude el artículo 995 del C. Civil, que se encuentran accidentalmente en el instrumento público (por ejemplo, cuando en la venta de una casa el vendedor declara que existe en provecho del inmueble, una servidumbre de vista o de paso sobre el terreno del vecino), si bien tienen fuerza probatoria contra los terceros, carecen de fuerza obligatoria. Y por último, las declaraciones simplemente enunciativas o indirectas, son manifestaciones de las partes sobre hechos ocurridos con anterioridad al otorgamiento del instrumento público y que no tienen relación directa con el negocio jurídico que se celebra (por ejemplo, que la compra se paga con dinero obtenido del ejercicio profesional), porque al respecto hay consenso que valen como principio de prueba por escrito y deben ser valoradas por el juzgador según las reglas de la sana crítica en el caso concreto, (BELLUSCIO, ídem, ps. 553/554).

En consecuencia, de la diferenciación existente entre el instrumento público, como formalidad que contiene la manifestación de voluntad de las partes en el negocio jurídico de que se trata, con este último allí contenido, se desprende que si se pretende impugnar al instrumento público, la demanda debe versar sobre la falsedad de tal instrumento a través de la querella de falsedad por acción civil o criminal (artículo 993 del C. Civil), pero nunca por nulidad. Y si la impugnación se dirige a atacar el acto jurídico voluntario celebrado por las partes (contenido en el instrumento público) debe entablarse la acción de nulidad correspondiente y derivada de los vicios de voluntad o de los vicios propios del acto negocial, (CNCiv, sala H, 2000/07/14, "Rafael Salegh e hijos c. Leiserson, Natalio y otros", L.L2000-E-613; cfr BELLUSCIO, idem, p. 549 y s.s.;ARMELLA, Cristina N., idem, ps 835/836).

Cabe aclarar también, que la fideidatio requiere un soporte fáctico, un objeto, porque se da fe de algo que es un hecho que es percibido por el sujeto fedante. Luego, los hechos objeto de la fe pública existen o no existen, sucedieron o no sucedieron (esfera del ser) y su narración es fiel (verdad) o infiel (falsedad); pero los hechos en sí no son válidos o nulos (esfera del deber ser). Y según Carminio Castagno, las percepciones sensoriales del sujeto fedante no solo comprende los actos de vista y de oído, sino también los percibidos a través del tacto, gusto y olfato. Ejemplo de actos de vista es la pre-sencia física de los intervinientes del acto, (cfr. BELLUSCIO, ob. y paginas citadas; RODRIGUEZ ACQUARONE, ídem, p. 368).

Ello así, las declaraciones falsas contenidas en una escritura pública fruto del dolo, violencia, error, reserva mental o simulación, pueden conducir a la nulidad del negocio jurídico, pero excede el ámbito de la redargución de falsedad que alcanza a la forma extrínseca del documento que no se ve alterada. En efecto, en el primer supuesto, se cuestionan los caracteres intrínsecos sustanciales del acto jurídico materializados en las manifestaciones de los intervinientes o expresiones de los contratantes, ajena a la percepción de los sentidos del oficial público por tratarse de cuestiones donde hay una interpretación, un juicio, un razonar conceptos que escapan a la fe pública y por ende, al proceso de redargución de falsead, (L.L. 2000-E- 616).

Ahora bien, la redargución de falsedad puede plantearse por incidente (artículo 395 del CPCN), o por vía civil ordinaria o querella criminal (artículo 993 del C. Civil); en cambio la nulidad solo por vía ordinaria civil, (cfr LS 143 fs 462).

La redargución de falsedad prevista en el artículo 993 del Código Civil, es una acción declarativa independiente y autónoma, cuyo procedimiento no ha sido legislado en la ley sustantiva civil (cfr BELLUSCIO, ob.cit., p. 560), y en sede penal puede ejercitársela con o sin incidente y con o sin juicio separado civil, (cfr RODRIGUEZ ACQUARONE, ob.cit., p. 369).

En Mendoza, ni el CPC - a diferencia del CPCN- ni el CPP han previsto un procedimiento especial para ejercitar la redargución de falsedad. Por ello, si se la plantea en sede penal, deben garantizarse los derechos constitucionales, pero "no requiere de un estricto rigorismo literal ni de fórmulas sacramentales", sino que la parte querellante debe invocar la falsedad del instrumento público en términos categóricos y precisos y acompañarlo oportunamente, conforme lo ha señalado la CSJN en el caso "Dresdner Forfaittierungs Aktiengesellschaft c/San Luis, provincia de s/Cobro de sumas de dinero", (JA 1998-IV-565, Fallos 321:1397, pub. en Lexis Nexis n° 983994).

Por otra parte, del artículo 10, primer párrafo, del CPP se desprende que, para los supuestos de delitos de acción pública, el ofendido por el delito (herederos forzosos y representantes legales o mandatarios), puede constituirse en querellante particular para instar la acción penal; y también puede conjuntamente y en el mismo escrito constituirse en actor civil para ejercer la acción civil e instar la jurisdicción civil en el mismo proceso penal.

La acción civil prevista en el artículo 33 y concordantes del CPP, está destinada a obtener la restitución del objeto material del delito y la indemnización por el daño causado. Por tanto, sin instancia de constitución no puede ejercerse una acción civil resarcitoria en el proceso penal, a fin de resguardar la defensa del demandado civilmente en el debate, (NÚÑEZ, Ricardo, "La acción civil en el proceso penal", Ed. Córdoba, año 1982, p.115).

Ello así, los elementos necesarios para que surja el derecho subjetivo a la reparación son: 1) que exista un delito penal (doloso o culposo) como fuente de responsabilidad civil; 2) que exista un daño privado, cierto o efectivo, que implique la lesión a un bien que sea objeto de un interés jurídicamente tutelado, como consecuencia nociva para el patrimonio económico o moral de una persona; y 3) que entre el delito y el daño medie un nexo de causalidad idóneo para afirmar que el segundo ha sido ocasionado por el primero, (VELEZ MARICONDE, “La acción resarcitoria”, año 1965, p.39).

Asimismo, la acción civil que se puede ejercer ante la jurisdicción penal tiene por regla un carácter accesorio (artículo 35 del CPP), es decir, debe estar pendiente la principal (acción penal), pero si bien su vida depende de la penal, ambas son independientes por su finalidad, naturaleza y contenido. La separación de las acciones también está prevista al final de juicio, después de realizado el deba-te cuando el tribunal tiene que decidir sobre el fundamento de las dos pretensiones que se han hecho valer. Y por tanto, puede darse el caso que se rechace la acción penal y se haga lugar a la acción civil (artículo 35, segundo párrafo del CPP). Y en la instancia extraordinaria, el Tribunal de Casación no pierde competencia para resolver exclusivamente un asunto civil que ha sido válidamente llevado a su conocimiento, (VÉLEZ MARICONDE, ob. cit., ps 103/104).

También cabe destacar, que cuando se ha dictado sentencia absolutoria a favor de los encausados por el delito penal investigado, si la absolución se basa en una causa de extinción de la pretensión represiva por prescripción, la sentencia no hace cosa juzgada en lo civil, (VÉLEZ MARICONDE, idem, p. 226).

En el caso concreto, desde el inicio del presente proceso penal, los recurrentes han promovido la redargución de falsedad de la escritura nº 48 que contiene el poder especial irrevocable tramitado en fecha 19 de marzo de 1998, pasado por ante el escribano Jorge Lombardi, titular del registro n° 248 de la ciudad de Mendoza, a tenor de lo dispuesto por los artículos 993 y concordantes del Código Civil, (ver fs 88/93 vta), el que acompañan en copia legalizada a fs 29/33.

A posteriori durante el desarrollo del proceso, a fs 131/132 la parte querellante solicita se practique una pericia caligráfica sobre la firma de los Sres Cinotti y Sra Segala de Cinotti para ratificar la falsedad de las mismas, denunciada a fs 88/93 vta. Y a fs 384/392, el perito oficial del Cuerpo Médico Forense, Sergio Montano presenta el cuerpo de escritura y la pericia caligráfica solicitada.

Conforme a ello, y a que a fs 1175 vta consta que durante la audiencia de debate, la parte querellante ha mantenido el pedido de redargución de falsedad del instrumento público mencionado, considero –en coincidencia con el Sr Procurador General- que no corresponde declarar la inconstitucionalidad de los artículos 477 y concordantes del CPP, en razón que la alegación por redargución de falsedad ha sido mantenida en el debate, y no se trata per se de una acción resarcitoria en virtud de la cual los querellantes también debieron constituirse en actores civiles, como erróneamente ha interpretado la Cámara, sino de una acción declarativa autónoma e in-dependiente de la acción penal.

En efecto, como he referido supra, la acción civil contemplada en el artículo 33 del CPP requiere siempre de los tres elementos mencionados; en cambio –como puede observarse en el caso concreto- la redargución de falsedad formulada a los términos del artículo 993 del C. Civil, a diferencia de aquélla, no persigue una condena pecuniaria por parte del autor de la falsificación (civilmente demandado) para la reparación de los daños ocasionados el delito; si-no que se ha redargüido de falsedad (o falta de verdad) la escritura nº 48, a fin de obtener una sentencia que declare la falsedad material de la misma, (cfr HERRERO PONS, “Redargución de falsedad”, Ed. Jurídicas, año 2005, ps. 81/82 y 87).

Sobre la base de lo expuesto, y como alegan los recurrentes, al no existir en el CPC ni en el CPP de Mendoza un procedimiento para la redargución de falsedad como ocurre en el CPCN, y al disponer expresamente el artículo 993 del C. Civil que la redargución puede formularse por acción civil o criminal, corresponde abordar el tratamiento de esta acción declarativa autónoma porque ha sido planteada oportunamente y mantenida en la audiencia de debate, y en razón que la absolución de los imputados ha sido dictada por haberse operado la prescripción del delito de estafa en grado de tentativa en la causa nº 5234, y por invocación del artículo 2º del CPP por parte del Sr Fiscal de Cámara en la causa nº 4454, falta de acusación al respecto por los querellantes particulares y jurisprudencia recaída in re “Tarifeño” y “Mostaccio” de la CSJN, (cfr artículo 35 del CPP ).

En consecuencia, no procede declarar la inconstitucionalidad de las normas procesales penales citadas, porque no existe un valladar formal para que este Tribunal se pronuncie acerca de la redargución de falsedad promovida, habida cuenta que al no estar legis-lado un procedimiento especial, es aplicable el artículo 8 párrafo 2º, inciso “h” en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia sentada por la CSJN in re “CASAL, Matías E. y otro” de fecha 20 de setiembre de 2005, que establece que el Tribunal debe agotar su capacidad revisora o de rendimiento, respetando en esta tarea dos límites: 1) no revisar “aquellos extremos que el tribunal sentenciante haya aprehendido en virtud de la inmediación, cuyo análisis, lógicamente, no puede ser reeditado en la instancia revisora”; y 2) la revisión no implica per se que el examen que el tribunal del recurso realice respecto de la sentencia impugnada, deba ir más allá de las cuestiones planteadas por el recurrente, (considerando n° 12 del voto de la Dra Carmen Argibay).

3.2. Recurso de casación.

En primer lugar, observo que el instrumento público correspondiente a la escritura nº 48, argüido de falso ha sido acompañado en copia legalizada con la denuncia de fs 88/93 vta; que el cuerpo de escritura de fs 384/388 y la pericia caligráfica que obra a fs 389/392, han sido notificadas según consta a fs 393/400 y no han sido impugnadas; y que en la audiencia de debate los tres imputa-dos han adherido a la querella en cuanto mantiene la redargución de falsedad del documento citado, y que el Sr Fiscal ha dejado constancia en el acta que "no hay dudas que la escritura no tiene validez", (ver fs 1175 vta del acta).

La pericia caligráfica mencionada, concluye que “las firmas insertas en el documento cuestionado NO PERTENECEN al puño y letra de Sara Segala de Cinotti, Gabriel Héctor Cinotti, Guillermo Valentín Cinotti, Miguel Alberto Cinotti y Aldo Enrique Cinotti”, (fs 392).

Y también se ha probado a fs 652 y 778, que el escribano Lombardi declaró que la firma atribuida a los Sres Cinotti no fue impuesta por ellos, sino por personas distintas y adhirió a la redargución de falsedad que formuló la querella. Así, a fs 652 vta manifestó que tiene la seguridad que las personas que concurrieron a su escribanía a firmar el documento cuestionado, no son los Sres Cinotti, sino otras personas distintas, (declaración que es ratificada a fs 778).

Conforme a ello, observo que en el presente proceso penal se ha dado la inexcusable y debida intervención al escribano autorizante, recaudo imprescindible en un proceso de redargución de falsedad, en razón que el instrumento público impugnado no puede de-clararse falso entre las partes y seguir siendo auténtico respecto del autorizante, (cfr LL- t. 2000-E- 616).

Adviértase también, que en el documento público argüido de falso se deja constancia que el Sr Valentín Antonio Cinotti compareció a firmarlo el día 19 de marzo de 1998, lo cual es materialmente imposible porque según constancias de defunción de fs 87 y fs 215/216, respectivamente, el nombrado había fallecido el día 27 de noviembre de 1993.

Y a mayor abundamiento, también se ha probado que el Sr Jorge Alberto Ritta –a favor de quien se constituyó el poder especial irrevocable contenido en la escritura n° 48- ha fallecido el día 11 de noviembre de 2000 (ver fs 201 y 203). Por ende, no se vulneraría su derecho de defensa ni el de sus herederos porque el mandato no se transmite post mortem, (artículos 1890, 1963 y concordantes del C. Civil).

Como es sabido, la falsedad del instrumento público puede ser material o corporal e ideológica. La falsedad material o corporal consiste en falsificación, alteración y supresión de los signos externos que producen la genuinidad del documento y de su autoría, y comprende el original y la copia (ejemplos: contrafacción, copia simulada, firmas que no pertenecen al compareciente o testigos (o que no existen), (cfr BELLUSCIO, ob. cit., p. 557). Por ello, todos los instrumentos públicos contemplados en el artículo 979 del C. Civil pueden padecer la falsedad material. La falsedad ideológica se consuma cuando en un instrumento público se hacen afirmaciones no veraces, solo están comprendidos los instrumentos públicos mencionados en los incisos 1°, 2°, y 4° del artículo 979 del C. Civil, y de-be mediar descripción inexacta del hecho, alterado en partes esenciales, suposición del hecho no acaecido, u omisión del hecho (si tiene importancia decisiva), (BELLUSCIO, ídem, ps. 557/558).

En el caso en estudio, de las pruebas citadas, debidamente incorporadas al acta de debate de fs 1175 y vta, se constata que el instrumento público argüido de falso por los recurrentes no es verdadero, sino que adolece de falsedad material, porque las firmas insertas en él no pertenecen a Sara Segala de Cinotti, Gabriel Héctor Cinotti, Guillermo Valentín Cinotti, Miguel Alberto Cinotti y Aldo Enrique Cinotti (según cuerpo de escritura de fs 384/388, pericia caligráfica de fs 389/392 y testimonial del escribano Lombardi), ni al Sr Valentín Antonio Cinotti porque su fallecimiento aconteció en el año 1993 y el documento es del año 1998, como he indicado más arriba, (en el mismo sentido se ha pronunciado Cam. Civ.Com. San Martín, Sala 1ª, autos: "Bula, Enrique H. c/Losada, Clotilde y otros", del 9/10/1991, Rev. Not. 831-858, citado por SABLONE, Analía y otro en "Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario", de Cris-tina N. Armella, T. III., AD-Hoc, año 1998, p. 261, n° 2.4.7.).

La declaración testimonial de Escribano Lombardi es también relevante, porque las personas que comparecieron a su escribanía a firmar no son los Sres Cinotti sino otras personas distintas. Esta evidencia surge de “actos vista” del notario, a raíz de la presencia física de los comparecientes durante el proceso notarial, en la audiencia de instrumentación pública autenticadora y autorizante, correspondiente a la etapa documental pública que tuvo lugar cuando las partes y el notario firmaron el negocio inicialmente propuesto por ellas, (cfr ETCHEGARAY, ob.cit., ps 31; 35/39; 51 y 84). Dicho de otro modo: el mismo notario que dio conocimiento de haber individualizado a las personas que comparecieron a otorgar y firmar el acto jurídico contenido en la escritura pública nº 48 y las vio directamente (“los ojos del oficial público son los ojos del Estado”, según Carlos Pelosi citado por Belluscio en ob.cit., p. 549, punto 4), es el que en este pro-ceso penal ha declarado con seguridad y certeza que “se trata de personas distintas”, como he expresado supra, (cfr ETCHEGARAY, ob.cit., ps 111/113).

Estas pruebas son convincentes, certeras y suficientes para declarar en este proceso penal la falsedad de la escritura nº 48, en razón que en nuestra provincia la redargución de falsedad de un instrumento público no debe tramitarse por un procedimiento especial, es posible probar tal falsedad por todos los medios de prueba que las leyes admiten para probar los hechos, y la redargución debe basarse en pruebas cuyo peso y concordancia provoquen en el juzgador la convicción necesaria para revertir la presunción de legitimidad y veracidad que emana del instrumento público por su propia naturaleza, (cfr TORGANTE, Nicasio, “Autenticidad. La gravedad de su impugnación”, Revista del Notariado, nº 841, año 1995, p. 397; SA-BLONE, Analía, ob.cit., p. 270).

Por lo tanto, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 993 y concordantes del Código Civil, corresponde declarar la falsedad material de la escritura n° 48 citada porque carece de plena fe, no solo entre las partes sino respecto de terceros, porque las firmas insertas en ella atribuidas a los Sres Cinotti no han sido impuestas por ellos.

Ello es así, porque como he expresado, la redargución de falsedad es una acción meramente declarativa autónoma e independiente legislada en el artículo 993 del C.Civil. Por tanto –reitero- no constituye una acción resarcitoria o reparadora del daño ocasionado por el delito penal, cuya condena pecuniaria origine responsabilidad civil al civilmente demandado, según el artículo 33 y concordantes del CPP; sino que persigue la declaración judicial de falsedad de un hecho para privar de efectos al instrumento público apócrifo. Luego, con la redargución de falsedad no se pretende la per-secución del autor de la falsificación, sino privar de plena fe al instrumento público al acreditarse fehacientemente que no es verdadero, sino falso.

En consecuencia, si el artículo 993 del C.Civil autoriza que la redargución de falsedad se ejercite también en el proceso penal, y los recurrentes aportaron desde el inicio del mismo copia legalizada de la documentación cuestionada, durante su desarrollo rindieron las pruebas correspondientes para demostrar la falsedad alegada, y mantuvieron la acusación al respecto en el debate, debido a la naturaleza jurídica de esta acción y a que los imputados han sido absueltos porque los delitos que se le atribuían habían prescripto, por invocación del artículo 2º del CPP y por ausencia de acusación, el juez penal se encuentra habilitado en el sistema procesal mendocino para que en el presente caso se pronuncie con los elementos probatorios aportados al proceso, sobre la redargución de falsedad plantea-da y mantenida oportunamente, (artículo 409 y concordantes del CPP en concordancia con jurisprudencia sentada in re “CASAL, Matías E.” y artículo 8 apartado 2, letra “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

A mayor abundamiento, resta aclarar que la circunstancia que en sede civil, en los autos n° 81.257, caratulados: "CINOTTI, Guillermo Valentín y otros c/Staneloni, Ana María y otros p/ordinario", se ha dictado sentencia a fs 529/539 y se ha declarado nulo de nulidad absoluta e inoponible el poder especial irrevocable contenido en la escritura n° 48, todos los actos de transmisión dominial realizados a non domino y los planos confeccionados sobre los inmuebles, ubicados en la localidad Alto de Los Perros y Punta de las Aguas, distrito Los Tordillos, departamento de La Paz, Mendoza, identificados como fracción "C", "D" y "E"; y en consecuencia, se ha ordenado la rectificación registral de tales inmuebles, (ver fs 538 vta de la sentencia citada), ello no impide el pronunciamiento en este fuero penal sobre la acción de redargución de falsedad ejercitada oportunamente, porque la sentencia civil que se encuentra firme (ver fs 627; 631 y 632 de los autos nº 81.257 citados), se ha expedido respecto de la acción de nulidad promovida con relación a los actos jurídicos realizados sobre los inmuebles que se individualizan y la litis se ha trabado en consecuencia. Es decir, la sentencia civil ha resuelto una acción distinta por su naturaleza y finalidad a la redargución de falsedad planteada en este proceso penal, cuyo objeto ha sido el acto jurídico contenido en el instrumento público (poder especial irrevocable), pero no se ha pronunciado respecto de ninguna acción de redargución de falsedad sobre la escritura n° 48 (instrumento público).

En efecto, atento a lo expuesto hasta el momento, si el acto o negocio jurídico que contiene la escritura es nulo, pero no se declara la falsedad del instrumento público que lo contiene o ha instrumentado, subsiste la fe pública con contenido negocial nulo e inválido, pero auténtico en cuanto a los hechos que el notario hubiera declarado que pasaron en su presencia, o que ejecutara por sí mismo, hasta que sean argüidos de falsos y se declare la falsedad por sentencia firme, (cfr ARMELLA, Cristina N., ob.cit., ps 835/836).

Sobre la base de las consideraciones vertidas, considero que corres-ponde hacer lugar al recurso de casación examinado, habida cuenta que la Cámara ha interpretado erróneamente el artículo 993 del C. Civil en concordancia con los artículos 10 y 33 del CPP, al declarar inadmisible la redargución de falsedad promovida, por entender que no podía ingresar en la etapa de conocimiento sobre los hechos y el derecho, por falta de acción penal o civil principal o accesoria a fin de introducir la pretensión de declaración de nulidad, (fs 1182, in fine del fallo).

ASÍ VOTO

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren por los fundamentos al voto que antecede.

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

Atento al resultado a que se arriba en la cuestión que antecede, corresponde rechazar el recurso de inconstitucionalidad y admitir el recurso de casación conjuntamente interpuesto a fs 1192/1206 vta, y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs 1176/1183, en sus considerandos y dispositivo nº 8, en cuanto declara inadmisible la pretensión de declaración de falsedad de instrumento público introducida por el querellante particular, (artículo 485 del CPP).

Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 993 y concordantes del C.Civil y artículos 553 y 555 del CPP, corresponde declarar la falsedad material porque carece de plena fe entre las partes y con respecto a terceros, de la Escritura número cuarenta y ocho que contiene el Poder Especial Irrevocable- Guillermo Valentín Cinotti y otros a favor del Señor Jorge Alberto Ritta, Fo 109, de fecha 19 de marzo de 1998 otorgado por el escribano Jorge Horacio Lombardi, titular del registro notarial nº 248 de la ciudad de Mendoza, inscripta en la fecha bajo el número 34020 fs 51, Tº 4719 del Registro Público de Mandatarios Especiales, el día 27 de abril de 1999, que en copia legalizada obra a fs 28/33, porque las firmas insertas en él no pertenecen a Sara Segala de Cinotti, Gabriel Héctor Cinotti, Guillermo Valentín Cinotti, Miguel Alberto Cinotti y Aldo Enrique Cinotti (según cuerpo de escritura de fs 384/388; pericia caligráfica de fs 389/392 y declaración del escribano Lombardi de fs 652 y 778), ni al Sr Valentín Antonio Cinotti, porque no pudo comparecer a firmarlo como se ha dejado constancia, en razón que su fallecimiento aconteció en el año 1993 y el documento es del año 1998, (fs 87 y 215/216).

Asimismo, esta declaración de falsedad deberá anotarse al margen de la matriz del documento protocolizado, en los testimonios que se hubieren presentado y en el registro respectivo.

ASÍ VOTO

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren al voto que antecede.

SOBRE LA TERCERA CUESTION EL DR. SALVINI, dijo:

De conformidad con lo resuelto en las cuestiones precedentes, corresponde imponer las costas en el orden causado y regular los honorarios profesionales de los Dres Alberto Aguinaga y Enrique Marzari de Elizalde en la suma de pesos quinientos ($ 500) a cada uno, por la labor profesional desarrollada en autos, a cargo de los querellantes particulares, (artículo 558 y concordantes del CPP).

ASÍ VOTO

Sobre la misma cuestión los Dres. BÖHM y LLORENTE adhieren al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:

S E N T E N C I A:

Mendoza, 27 de marzo de 2008.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E:

1º) Rechazar el recurso de inconstitucionalidad y hacer lugar al recurso de casación conjuntamente interpuesto a fs 1192/1206 vta, y en consecuencia, revocar parcialmente la sentencia dictada a fs 1176/1183, en sus considerandos y dispositivo nº 8, en cuanto declara inadmisible la pretensión de declaración de falsedad de instrumento público introducida por el querellante particular, (artículo 485 del CPP).

Por consiguiente, corresponde declarar la falsedad material porque carece de plena fe entre las partes y con respecto a terceros, de la Escritura número cuarenta y ocho, que contiene el Poder Especial Irrevocable- Guillermo Valentín Cinotti y otros a favor del Señor Jorge Alberto Ritta, Fo 109, de fecha 19 de marzo de 1998 otorgado por el escribano Jorge Horacio Lombardi, titular del registro notarial nº 248 de la ciudad de Mendoza, inscripta en la fecha bajo el número 34020 fs 51, Tº 4719 del Registro Público de Mandatarios Especiales, el día 27 de abril de 1999, que en copia legalizada obra a fs 28/33, la que deberá anotarse al margen de la matriz del documento protocolizado, en los testimonios que se hubieren presentado y en el registro respectivo, (artículos 993 y concordantes del C. Civil y artículos 553 y 555 del CPP).

2°) Extraer compulsa de la causa con relación a las cédulas de identidad agregadas a fs 1171 y fs 1172, porque aparecen apócrifas y enviarla al Juzgado Federal en turno, como peticiona el Sr Procurador General a fs 1228 de autos.

3º) Imponer las costas en el orden causado, y regular los honorarios profesionales de los Dres Alberto Aguinaga y Enrique Marzari de Elizalde en la suma de quinientos pesos ($ 500) a cada uno, por la labor profesional desarrollada, a cargo de los querellantes particulares, (artículos 558 y concordantes del CPP).

4°) Reenviar al Tribunal de origen las presentes actuaciones, a fin de que se de cumplimiento con lo dispuesto en la presente resolución, (artículos 553, 555 y concordantes del CPP).

Notifíquese.

m.l.