CSJTucumán, ": “Falivene Constructora S.R.L. vs. Consorcio Barrio Vial Tres s/ Cobro de pesos (Tercerías)”

SENT Nº 394 C A S A C I Ó N En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Ocho (08) de Junio de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Alberto José Brito y Antonio Gandur, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por la parte actora en autos: “Falivene Constructora S.R.L. vs. Consorcio Barrio Vial Tres s/ Cobro de pesos (Tercerías)”. Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito y Antonio Daniel Estofán, se procedió a la misma con el siguiente resultado: El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo: 1.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 1 de setiembre de 2009 dictada por la Sala II de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones, que fue concedido por resolución de fecha 11 de diciembre de 2009 (fs. 396). El recurso fue presentado en término, y está dirigido contra sentencia interlocutoria que tiene efecto definitivo en relación a los derechos que se controvierten. El recurso cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por los artículos 750 y 751 CPCC texto ordenado por el Digesto, por lo que resulta admisible. 2.- Antecedentes Como antecedente de la cuestión a resolver, se expresa que el señor Guillermo Félix Serafín Santillán promovió tercería de mejor derecho en contra Constructora Falivene SRL y Consorcio Asociación Civil Barrio Vial III, respecto de un lote del cual invocó ser cesionario de quien compró por boleto el inmueble al Consorcio mencionado. El terreno en cuestión es una fracción de un inmueble en mayor extensión, cuya titularidad dominial pertenece a la Asociación Civil referida. En carácter de continuador de la posesión del primer adquirente por boleto del terreno, pidió que se declare inoponible el embargo trabado por la empresa Constructora Falivene SRL, pues la anotación de esa cautelar se había efectivizado después de la anotación registral del boleto de venta del transmitente de sus derechos (cfr. fs. 21 y 22). Fundó su derecho tanto en la posesión como en la inscripción del boleto de compraventa, ambas efectivizadas antes del embargo trabado por la actora del juicio principal. El Consorcio demandado se allanó a la demanda con excepción del pedido de costas, que solicitó se le impongan al tercerista (cfr. fs. 36). La Empresa Falivene S.R.L. contestó pidiendo el rechazo de la tercería. Manifestó que su parte había ejecutado las obras contratadas por el Consorcio, consistente en la infraestructura de las redes de agua, colectora cloacal, y eléctrica, cuya falta de pago generó el litigio y el consecuente embargo (fs. 53). Señaló que el boleto cedido al tercerista establece la obligación del comprador de afrontar los gastos necesarios para la aprobación del loteo, mensura y subdivisión en forma proporcional a la superficie adquirida, para poder obtener la escrituración, pues el inmueble se encuentra sin dividir. Argumentó que en consecuencia, el tercerista debe abonar la parte proporcional de la infraestructura que se le adeuda. Invocó que su parte goza de un privilegio especial al cobro por la infraestructura contratada y realizada, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 3931 C.C., que establece el privilegio especial de los empresarios que han sido empleados por el propietario para edificar, “gozan por las sumas que le son debidas, de privilegio sobre el valor del inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados”. Sostiene que ese privilegio le confiere derecho persecutorio, oponible a quien adquiere el inmueble por escritura pública y aún ante el adquirente por boleto. Alega la mala fe del tercerista, pues éste conocía la existencia de la deuda para con su parte, pues al comprar adquirió el carácter de asociado consorcista. Niega que el tercerista haya adquirido la posesión, pues el acta de toma de posesión que presentó es de fecha anterior al contrato de compraventa. Niega que se aplique al caso la doctrina del precedente “Rubio, Nélida Virginia c. Filippini, H. s. tercería de mejor derecho”, sentencia de la Corte de la Provincia Nº 121 de fecha 23/4/1992, pues en el supuesto de autos el adquirente por boleto no tiene posesión, y asumió la calidad de asociado del Consorcio titular del dominio, sin cuya calidad no puede tener derecho alguno sobre el inmueble. Interpreta que el tercerista no puede oponerse al privilegio especial del art. 3931 C.C. En la sentencia de primera instancia de fecha 3/4/2008 la Sra. Jueza expresó que el tercerista no había justificado la posesión del lote con anterioridad a la traba del embargo. La Sentenciante señaló que el boleto de compraventa había sido inscripto en el Registro Inmobiliario el 16 de marzo de 2005, mientras que el embargo se inscribió provisoriamente el 3 de mayo de 2004 y en forma definitiva el 10 de setiembre de 2004, porque las inscripciones provisorias anteriores caducaron al no haberse reinscripto con anterioridad a su vencimiento, art. 37 de la ley 3690. Observó que el tercerista pretende invocar la inscripción de quien le transfirió el boleto de compraventa, Sr. Agüero, quien registró por primera vez su boleto con fecha 2 de junio de 2.000. Expresó que a tal inscripción que no se la puede considerar por haber caducado, ya que no lo reinscribió dentro del plazo de un año fijado por el art. 37 de la ley 3690, y que por ello se lo inscribió nuevamente el 16 de marzo de 2005. La Juzgadora consideró que el boleto de compraventa no reunía los recaudos para ser oponible al acreedor embargante, por haber sido inscripto con posterioridad al embargo. Añadió que la publicidad registral desplaza a la publicidad posesoria, y que no estaba probada la fecha de la posesión. Invocando la doctrina de la Corte de la Provincia en “Melgarejo, A. vs. Guerra Mendez A. s. daños y perjuicios”, sentencia 144 del 12/3/2004, resolvió rechazar la tercería de mejor derecho (cfr. fs. 311). La sentencia de segunda instancia hizo lugar a la apelación del tercerista, haciendo lugar a su pretensión. El Tribunal valoró que el tercerista era continuador de la posesión del primer adquirente por boleto, correspondiéndole todos los derechos que tenía su antecesor. La Cámara consideró que el caso se ajustaba a las exigencias de la doctrina de la Corte provincial en “Melgarejo” (sentencia Nº 144 del 12/3/2004), pues estando inscripto el boleto en el Registro con anterioridad a la fecha de la traba del embargo, se aplica el criterio de prevalencia de la publicidad registral, que se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609, y 1185 C.C., y arts. 2, 3 y 19 de la ley 17801. El Tribunal expresó que el plazo de caducidad del art. 37 de la ley 3690 no estaba vigente, pues de acuerdo con la doctrina de la Corte local en “Rubio vs. Filipini”, rige la ley 17801, que no faculta a la Provincia a establecer caducidades, de donde el plazo de registración de un boleto de compraventa inmobiliaria se rige solamente por la ley nacional. De acuerdo con tal interpretación, la inscripción del boleto estaba vigente al momento de registrarse el embargo, pues aquélla no caducó. El Tribunal decidió que el adquirente con boleto inscripto -en este caso continuador del anterior comprador que también inscribió su boleto-, tiene derecho preferente sobre el embargante posterior, y resolvió hacer lugar a la tercería, imponiendo costas por su orden en ambas instancias. 3.- Recurso de casación El apoderado de Falivene Constructora SRL interpuso recurso de casación, en el que se agravia de que la Cámara no analizó el privilegio del constructor, y resolvió enfocando el asunto como una preferencia entre un acreedor quirografario embargante y un titular por boleto de compraventa. Argumenta que su parte ostenta el privilegio del constructor sobre la cosa en la que realizó construcciones, privilegio que resulta independiente de toda inscripción registral, y que inclusive es de grado superior a una hipoteca, si nació antes que ella. Señala que los llamados boletos eran solamente adjudicaciones de lotes futuros entre los consorcistas; por lo que considera que el tercerista tenía conocimiento de la deuda que garantiza el embargo, por ser asociado de pleno derecho. Estima que al ser el tercerista asociado de la enajenante, en tal carácter contrajo obligaciones estatutarias. Expone que el Consorcio Barrio Vial III es una asociación cuya existencia misma está vinculada con la deuda impaga, pues el objeto de la asociación, y la principal obligación estatutaria del asociado, es la realización de las obras de infraestructura para el barrio, cuya deuda es el motivo del embargo. El recurrente destaca que no cuestiona las afirmaciones de la sentencia sobre la prevalencia del boleto, sobre la validez de su inscripción, o sobre lo resuelto en relación al conflicto entre el titular del boleto de compraventa y el acreedor quirografario embargante. Resalta que su planteo está fundado en el privilegio del constructor sobre el inmueble en el que efectuó sus trabajos, e interpreta que ese privilegio es oponible a los adquirentes por boleto, no sólo porque no necesita una registración, sino también porque los adquirentes por boleto integran el consorcio deudor. Señala que la sentencia recurrida omitió toda referencia a ese agravio, y que tal omisión viola su derecho de defensa. Sostiene que el privilegio del constructor es previo a los boletos, y no requiere inscripción registral. Sostiene que en los boletos se transmitió al adquirente la calidad de asociado al Consorcio Barrio Vial III, por lo que considera que el tercerista también asumió la obligación del pago de la infraestructura. 4.- Planteados de ese modo los antecedentes y los agravios del recurrente, cabe distinguir dos cuestiones propuestas. La primera, la denunciada omisión en el tratamiento de su planteo fundado en el privilegio del constructor, art. 3931 C.C. El segundo, la preferencia del privilegio sobre el boleto de compraventa, en el cual el adquirente asumió la obligación de pago de la infraestructura objeto del juicio principal. Dado que el fundamento de la respuesta al primer planteo remite al contenido de la segunda, se invertirá el tratamiento de las cuestiones mencionadas. El recurrente funda su derecho en el privilegio del constructor establecido en el art. 3931 del Código Civil, al que asigna carácter persecutorio, y que considera que prevalece por sobre el derecho del adquirente por boleto de compraventa, que también asumió la obligación del pago de la infraestructura. Para analizar la cuestión propuesta, debe recordarse que los privilegios como el que invoca el recurrente, regulados en el Título 1 de la Sección Segunda del Libro Cuarto del Código, versan sobre derechos al cobro preferente. Los privilegios son una especie dentro de un género mayor: el de las prioridades o ventajas. Estas ventajas pueden ser: excluyentes, cuando el crédito aventajado absorbe un bien, lo extrae del patrimonio, lo separa de la prenda común. Por ejemplo, el derecho del adquirente por boleto de compraventa a exigir la escrituración cuyo ejercicio trae como consecuencia separar o excluir un inmueble del conjunto de los bienes del deudor para que pase a propiedad de otro sujeto. Las prioridades o ventajas no excluyentes, son aquéllas en las cuales la ventaja no descarta la posibilidad de que el crédito en desventaja también sea satisfecho (total o parcialmente), pues sólo produce la superioridad de un derecho crediticio sobre otro; si hay sobrante después de pagar al preferente, se abona al que no tiene prioridad; en esta categoría se ubican los privilegios propiamente dichos, los créditos con garantías reales, y el derecho de retención. (cfr. Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en “Código Civil Comentado” dirigido por Kemelmajer de Carlucci, Claudio Kiper y F.Trigo Represas, tomo de Privilegios, Prescripción, artículos 3875 a 4031, editorial Rubinzal-Culzoni, edición 2006, Sta. Fe, páginas 20 y 21). La distinguida autora cita la definición de Molinario sobre el privilegio, en el sentido que es el “derecho dado a un acreedor, exclusivamente por la ley, sin que medie convención a tal efecto, para ser pagado con preferencia a otro acreedor” (cfr. ob. cit. p. 23). Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, el privilegio no concede el ius persequendi (cfr. ob. cit. p. 28 y 39), por lo que si la cosa asiento del privilegio no está en el patrimonio, salvo la posibilidad de aplicar el principio de subrogación real, el crédito pierde su calidad de privilegiado (ob. cit. p. 30). Debe señalarse que el privilegio requiere de un asiento desde el momento de su nacimiento, pero como se trata de una prioridad de cobro, para hacerla efectiva se requiere que los bienes afectados sean realizados. Vale decir, que en definitiva, el asiento del privilegio se traslada a la suma de dinero obtenida en la subasta. En suma, el privilegio tiene por efecto cobrarse con prioridad, y se ejerce sobre el producido de la realización de los bienes. Para que se pueda ejercer este privilegio, se exige que el bien permanezca en el patrimonio del deudor, pues caso contrario se extingue el privilegio, salvo que ingresen bienes en sustitución de modo que juegue la subrogación real (cfr. ob. cit. p. 41). Cabe añadir que el privilegio no confiere un derecho real, porque no sigue a la cosa que hubiera pasado a un tercer poseedor; es únicamente una causa de preferencia mientras las cosas afectadas al privilegio permanecen en poder del deudor. De la naturaleza de los privilegios surge que sus efectos se proyectan exclusivamente sobre el orden en que los acreedores verán satisfechos sus respectivos créditos; ni de la ley ni de la definición de los privilegios se desprende que éstos tengan la virtualidad de transformar en embargables los bienes que no lo son. Las cuestiones de privilegios se plantean cuando existan fondos depositados, y éstos sean insuficientes para cubrir las pretensiones crediticias. Por lo tanto, sólo corresponde que se plantee y decida el tema ante el juez del remate, pues el privilegio se ejerce sobre el producido de la realización de los bienes. 5.- De acuerdo con los conceptos enunciados, cabe destacar que el conflicto que se presenta en esta tercería se produce entre el titular de una prioridad o ventaja de carácter excluyente, cual es el titular de un boleto de compraventa inmobiliaria inscripto, y quien invoca un privilegio fundado en el art. 3931 C.C. Dado el carácter de los derechos que se contraponen: una ventaja de carácter excluyente frente a un privilegio del Código Civil, prevalece el derecho del adquirente por boleto de compraventa inscripto y con posesión, pues este último ostenta un efecto jurídico excluyente del privilegio que aquí se invoca. Ello así pues el deudor de ambos contendientes, -en este caso el Consorcio-, cedió al adquirente sus derechos sobre el lote en las condiciones del art. 1458 del Código Civil, otorgó la tradición del inmueble y se configuró la publicidad registral sobre ese negocio jurídico. En tales condiciones, la empresa Constructora no puede hacer valer su privilegio ante quien ostenta una ventaja o prioridad excluyente como es la que tiene el adquirente por boleto en las condiciones descritas en la sentencia impugnada. Por lo expresado, resulta correcta la sentencia que dilucidó la cuestión litigiosa examinando la confrontación de los derechos del adquirente por boleto de compraventa inscripto con posesión, frente al embargante posterior (cfr. fs. 366), cuestión ésta que el recurrente expresamente señaló que no impugnaba (cfr. fs. 375). 6.- En relación al agravio referido a la omisión de la sentencia en tratar el privilegio invocado, debe resaltarse que el juez sólo está obligado a considerar aquellas cuestiones que a su criterio tengan relevancia en la solución a dar al asunto, de acuerdo al orden lógico jurídico que exija el caso. En tal sentido se observa que en la sentencia se analizaron los hechos, el derecho, la doctrina y jurisprudencia aplicables. No todas las argumentaciones planteadas por los litigantes deben ser consideradas por el juez, sino tan sólo las cuestiones y pruebas necesarias y pertinentes para la correcta solución del litigio. En consecuencia, debe desestimarse este agravio, pues dada la solución a la que arribó el Tribunal, pudo éste estimar inconducente la defensa del recurrente, dado el carácter excluyente del derecho del adquirente por boleto en las condiciones señaladas en la sentencia frente al privilegio reclamado por el impugnante, según se expuso. 7.- Finalmente, respecto del cuestionamiento dirigido contra la sentencia respecto de que el tercerista asumió en el boleto de compraventa las obligaciones asumidas por el actor de la causa principal, corresponde su rechazo, pues no integra la materia litigiosa de la tercería, el cuestionamiento de la legitimación pasiva del adquirente por boleto respecto de las obligaciones que constituyen el objeto del juicio principal, desde que la Empresa Constructora no ha reclamado en su demanda al tercerista el pago de deuda alguna, ni ha pretendido subrogarse en créditos pendientes del adquirente para con sus trasmitentes. 8.- Atento al resultado del recurso, corresponde imponer las costas al recurrente. Los señores vocales doctores Alberto José Brito y Antonio Daniel Estofán, dijeron: Estando conformes con los fundamentos dados por el señor vocal preopinante, doctor Antonio Gandur, votan en igual sentido. Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal, R E S U E L V E : I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Falivene Empresa Constructora SRL contra la sentencia de fecha 1 de setiembre de 2009 dictada por la Sala II de la Cámara Civil en Documentos y Locaciones (fs. 365/366), con pérdida de depósito. II.- COSTAS, conforme se considera. III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad. HÁGASE SABER. ANTONIO DANIEL ESTOFÁN ALBERTO JOSÉ BRITO ANTONIO GANDUR ANTE MÍ: MARÍA C. RACEDO ARAGÓN DE LUN