sábado, 6 de marzo de 2010

RODRIGUEZ MARIA BELEN c/ GOOGLE INC. s/DAÑOS Y PERJUICIOS

AÑO DEL BICENTENARIO

Buenos Aires, marzo de 2010.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados "RODRIGUEZ MARIA BELEN contra GOOGLE INC. Y OTRO sobre DAÑOS Y PERJUICIOS" (Exp. Nº 99.613/06), que se encuentran en estado de dictar sentencia definitiva, de los que RESULTA:

a) Que, a fs. 60 se presenta por derecho propio MARIA BELEN RODRIGUEZ y promueve demanda de daños y perjuicios, ampliada a fs. 124, contra Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L. Reclama la suma de trescientos mil pesos ($300.000), con más los intereses, actualización monetaria y costas, en concepto de daño material por uso indebido de la imagen y daño moral por violación del derecho a la intimidad.

Pide también se condene a los emplazados al cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado, de su imagen y nombre, como así también a la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o ala supresión de las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografía de tales sitios y actividades, a través de los buscadores de Internet www.google.com.ar y www.yahoo.com.ar .

Afirma que desarrolla su actividad como modelo profesional y actriz habiendo participado en importantes campañas publicitarias, desfiles de modelos, presentaciones, conducción y participación en programas de televisión, todos ellos relacionados con el mundo de la moda, el espectáculo, la publicidad y la conducción televisiva.

Agrega que su trabajo le permitió alcanzar un amplio reconocimiento del público, siendo al momento de interposición de la demanda integrante del staff de Multitalent Agency, agencia de modelos con gran prestigio internacional.

Destaca la importancia que reviste el uso de su imagen en la actividad que desarrolla, conservando para sí la facultad de decidir cuándo, cómo y dónde pueden publicarse las fotografías que le toman.

Agrega que por comentarios de familiares y amigos, respecto a la aparición de su nombre y fotografías en diversas páginas web de dudosa reputación, como en la búsqueda por imágenes de los propios portales accionados, accesibles desde los buscadores de propiedad de Google Inc. y Yahoo! de Argentina S.R.L., comprobó que al incluir su nombre en el campo de búsqueda aparecía vinculada con actividades sexuales no compatibles con su pensamiento y línea de conducta. Vale decir, su nombre, fotografías e imágenes se relacionaban indebidamente y por cierto sin consentimiento alguno por todo el mundo, con sitios de contenido sexual, pornográfico, de acompañantes y otras actividades relacionadas con el tráfico de sexo.

Imputa responsabilidad a las empresas demandadas y se agravia de que las mismas utilicen indebidamente su imagen con miras a obtener beneficios comerciales en sus portales denominados "IMAGENES".

Funda su derecho y ofrece prueba. Reserva el caso federal.

b) Que, a fs. 133 se presenta GOOGLE INC., por apoderado. Contesta la demanda y opone excepción de incompetencia.

Niega los hechos relatados en la demanda y la documentación acompañada. Analiza el tema adebatir y considera parafraseando al director de la Biblioteca Nacional de Francia, Jean Noel Jeanneney que Internet "es comparable con la invención de la imprenta de Gutenberg, es una manera de poner fin a esta injusticia, o desigualdad, que existe entre los que tienen un fácil acceso a las bibliotecas y librerías, y los que no lo tienen...".

Destaca que su parte no tiene responsabilidad alguna por los hechos demandados pues no media un obrar ilícito, ni relación de causalidad entre ese obrar, y los supuestos daños que invoca la actora.

El rol que cumple Google Inc., es el de un tipo especial de proveedor de servicios ya que intermedia entre los usuarios y los proveedores de contenidos, facilitando en forma gratuita a los primeros a encontrar contenidos publicados por estos últimos. Agrega que al prestar tal servicio no modifica ni hace propios esos contenidos. Sólo indica a través de la exhibición de una serie de enlaces (links) los sitios de Internet que posean alguna información vinculada con la búsqueda ingresada por el usuario.

También pone de relieve que los hechos, esto es la creación de un sitio web en el cual se vincularía a la actora con servicios sexuales y el ingreso por el usuario de palabras en el buscador que lleven a esos sitios, tienen entidad suficiente para producir una ruptura del nexo causal entre el obrar de su parte y los supuestos perjuicios reclamados en el inicio.

Finaliza diciendo que la actora pretende reclamar eventuales daños y perjuicios a su parte sin advertir que Google Inc., no es el creador ni administrador de los sitios web que le habrían producido un daño, pues el contenido de esos sitios fue decidido e incluido por terceros por quienes no debe responder.

Impugna los rubros y montos reclamados. Funda el derecho, ofrece prueba y reserva el caso federal.

c) Que, a fs. 188 se presenta YAHOO! DE ARGENTINAS.R.L., por apoderado, contestando la demanda.

Niega los hechos relatados y la Documentación acompañada por la actora. Alega que su parte opera en el país desde el año 2000, siendo su objeto principal la prestación de diversos servicios asociados a Internet a través de su portal ubicado en http://ar.yahoo.com. Luego de detallar el funcionamiento del buscador de sitios y el de imágenes de su parte, dice que tanto los buscadores como el uso y la localización de sitios por medio de estos constituyen la base del acceso a Internet. Destaca que toda la red de Internet interactúa en base a links los cuales posibilitan el funcionamiento de la www.-

Afirma que la conducta reputada ilícita por la actora, consistente en la divulgaciones Internet de contenidos relacionados con su persona respecto de los cuales no habría otorgado autorización, no fue llevada a cabo por Yahoo! de Argentina S.R.L.,sino eventualmente por terceros ajenos a su parte.

En cuanto a la utilización de la imagen concluye en que su parte no localizó en los resultados de su buscador uníoslo sitio que publique imágenes de la actora. No obstante señala que tal accionar hubiese sido absolutamente lícita. Destaca que desde el momento en el cual un sitio de Internet publica una foto, esa fotografía se convierte en pública y, conforme a la naturaleza propia de Internet, libremente accesible para cualquier usuario que acceda a la misma.

Considera que aún cuando su parte es una empresa con fines de lucro, en relación al buscador de imágenes y a las imágenes reducidas que allí se publican, niega percibir algún tipo de ingreso o efectuar la actividad con ánimo de lucro.

En cuanto a la violación a los derechos de intimidad, privacidad, imagen y honor alegados por la actora, finaliza diciendo que de comprobar setales transgresiones, deberán ser resarcidos por quienes elaboraron y publicaron los contenidos, y no por Yahoo! de Argentina SRL., en razón de la inexistencia de cualquier nexo causal entre su conducta y los supuestos daños invocados en la demanda. Impugna los rubros y montos reclamados. Ofrece prueba y reserva el caso federal.

d) Que, a fs. 307 de desestima la excepción de incompetencia, decisión confirmada por la Alzada a fs. 354.

e) Que, a fs. 413 se rechaza el pedido de citación de tercero articulado por Yahoo! de Argentina S.R.L.

f) Que, a fs. 475 se desestima el hecho nuevo invocado por la actora.

g) Que, a fs. 520 se abre la causa a prueba. Producida la que obra en el expediente, conforme certificación del Actuario, se colocan los autos en Secretaría a los fines del art.482 del C.P.C.C., derecho ejercido por la parte actora, a fs. 1214/1297; por Yahoo! de Argentina S.R.L., a fs. 1299/1329; y por Google Inc., a fs. 1331/1347. Con ello, a fs. 1350 se llaman "Autos para sentencia", providencia que se encuentra consentida.

Y CONSIDERANDO:

I.- La actora promueve demanda contra las empresas Google Inc., y contra Yahoo! deArgentina S.R.L., por el accionar de las nombradas, relacionado con la difusión,utilización,+ promoción y comercialización de su imagen física y de su nombre vinculada a la actividad o servicios pornográficos en un medio de interconexión global como lo es Internet.

Si bien ambas co-demandadas reconocen desempeñar dentro del universo de los proveedores de Internet el rolde "buscadores" de páginas web, rechazan la responsabilidad de su parte, alegando no proveer el contenido de los sitios encontrados mediante su servicio de búsqueda, respecto de los cuales son terceros ajenos.

II.- Considerando que el presunto daño cuyo resarcimiento se reclama fue ocasionado a través de un medio de interconexión global, corresponde para entender mejor el problema distinguir algunos conceptos que involucran el marco de conocimiento operativo que requiere la informática como escenario para poder desarrollarse y ser una potencial fuente generadora de consecuencias.

Toffler afirma que la Era de la primera ola de la civilización arranca en el año 8000 AC, dominando la Tierra hasta los años 1650-1750 DC, cuando comienzan a aparecer las primeras invenciones que darían forma a la civilización industrial. Esta segunda ola alcanzó su punto de inflexión a partir de la década iniciada alrededor de 1955, año en que por primera vez los trabajadores de servicios superan a los obreros manuales en Estados Unidos. Es ésta la década en que la tercera ola comienza a cobrar fuerza, presenciando "la generalizada introducción del computador (...) y muchas otras innovaciones de gran impacto." (Toffler, Alvin, "La tercera ola, Barcelona, Plaza & Janés, séptima edición, 1981, págs. 29 y 30).

Fernando Flores Jordán, sostiene que informática es "la ciencia que tiene por objeto propio el conocimiento de información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objeto la racionalización para la eficiencia y eficacia en la acción, a partir del proceso de producción y circulación de la información" (cita tomada por Lamanna Guiñazú, Emiliano. "Aproximaciones sobre la responsabilidad y la cuantificación por daños a los sistemas informáticos", elDial,DCF87, nota 50, de Graciela N. Messina de Estrella Gutierrez, "La Responsabilidad Civil en la Era Tecnológica", p.151, Buenos Aires, Abeledo Perrot, segunda edición, marzo de 1989).

En "La invención de Morel"(1940), Bioy Casares relata la historia de un fugitivo que llega a una isla desierta. Un día advierte que no está solo: habita la isla un grupo de turistas, con los que el protagonista intenta sin éxito entablar comunicación. Al cabo de un tiempo, descubre que esos seres no son reales, sino que son creaciones tridimensionales, producto de la máquina que Morel ha inventado para grabar la realidad y poder reproducirla hasta el infinito, obteniendo de esta forma la inmortalidad. El precio a pagar por ella, es la muerte. El fugitivo, enamorado de Faustine, uno de los seres grabados por la máquina de Morel, logra comprender el sistema y grabarse junto a su amada, quedando de esta manera atrapado para siempre en la inmortalidad del mundo virtual. Como bien se ha señalado, se podría ubicar a la novela referida como un texto de anticipación del presente informático (Ob. cit., Buenos Aires, Emecé, 2003; Garrido Cordobera, Lidia y Kunz, Ana, "El derecho de daños ante las innovaciones científicas y tecnológicas", La Ley, Sup. Act.15/08/06, 2 y Battista, Vicente,"La literatura argentina y el presente informático", Informática, Clarín, 17/3/99, citado por las primeras). Internet existe desde el año1969. La primera conexión de computadoras "ARPANET" ("Advanced Research Projects Agency Network"), se produce entre las universidades de California y una universidad de Utah, en tanto el servicio demás éxito es la "World Wide Web" (www), conjunto de protocolos TCP/IP que permite, de forma sencilla, la consulta remota de archivos de hipertexto. La creación del sistema se le debe al físico inglés Tim Berners-Lee en el año 1989, y el primer servidor web fue puesto en línea el 6 de agosto de 1991.

Se la ha definido "como el conjunto de redes de computadoras interconectadas que, para el acceso a la información, utilizan plataformas de software y protolenguaje HTML ("hipertextmeta language") para el formato de datos. Para la navegación a través de la información estándar, utilizan la www ("world wide web") o principio de navegación hipermedia, que consiste en sucesivos enlaces o links de información -datos, voces e imágenes- contenida en distintos servidores." Asimismo se la conceptuó como "una red internacional de computadoras interconectadas que posibilita comunicarse entre sí a decenas de millones de personas, así como plegarse a una inmensa cantidad de información de todo el mundo."(Sarra, Andrea Viviana,"Comercio electrónico y derecho. Aspectos jurídicos de los negocios en Internet", Astrea, Buenos Aires, 2000 y Corte Suprema, EE.UU.,26/6/1997, "Janet Reno v.American Civil Liberties Union", citados por Lorenzetti, Ricardo L, "Comercio Electrónico. Documento. Firma Digital."Buenos Aires,Abeledo-Perrot, 2001, pág. 10 y 11).

También se la catalogó diversa a una entidad física o tangible, describiéndolo más bien como una red gigante que interconecta innumerables pequeños grupos y conecta redes de computadoras (Corte Suprema, EE.UU., 26/6/1997,"American Civil Liberties Union vs. Reno"). La red importa el entrecruzamiento de hipervínculos cuya enorme cantidad forma la telaraña virtual denominada www. El éxito de esta no sólo provocó la "explosión de Internet" sino, y en esencia, fue origen del cambio de "paradigma" que transformó el medio de interconexión de una simple tecnología de comunicación de datos entre computadores operados por un reducido número de especialistas, en un "ambiente de convivencia humana general" de infinitos matices (Mille, Antonio,"Motores de la búsqueda en Internet y derecho de autor. Los casos judiciales de la "generación Google" ", JA, Volumen: 2008-IV, Doctrina, del19/11/08, pág. 1275).

A partir de estos extremos, puede afirmarse que Internet es el efecto más distintivo de la sociedad de la información pues, como se adelantara. representa el conjunto descentralizado de redes de comunicación interconectadas que utilizan la familia de protocolos TCP/IP, asegurando que las redes físicas heterogéneas que la componen funcionen como una red lógica única, de alcance mundial. A no dudarlo simboliza un nuevo medio capaz de emitir, transferir o colocar información de todo tipo, estrechamente unido a la economía digital y de información con pautas diferentes que necesariamente afectan e influyen en los conceptos y reglas del derecho.

III.- Es claro que la "globalización económica" puede generar consecuencias directas en la "globalización jurídica", y dentro de la expansión de nuevas cuestiones jurídicas se han enunciado a modo de ejemplo "la violación de la intimidad (a través de los "cookies"); los contratos a través de Internet con sus respectivos subtemas:el consentimiento; el lugar de celebración, etc.; la aparición de los nuevos contratos shrink wrap; la jurisdicción que analizará los pleitos judiciales; la legislación aplicable; la utilización de "meta-tags"; el envío de spams; la problemática de los registros de nombres de dominio de Internet; los"hackers"; la responsabilidad por "hijacking";los problemas por el "deep link"; las nuevas responsabilidades profesionales (por ejemplo, en la instalación de firewalls); las nuevas cuestiones en el derecho laboral (v. gr. cyberslacking), llegando al análisis del "Proyecto Genoma Humano", con sus distintas derivaciones (la clonación, la modificación de células germinales, etc.) y muchas otras cuestiones

que día a día van apareciendoante nuestros azorados ojos." (Sobrino, Waldo AugustoRoberto, "Nuevas responsabilidades legalesderivadas de Internet", pág. 269/270, en "Informática y Derecho. Aportes de doctrina internacional", Volumen 7, Depalma, 2001).

IV.- Como aspectos más sobresalientes de la sociedad de la información, Internet cuenta con diversos actores proveedores de utilidades, cuyo concepto es preciso discernir para conocer y determinar la función que les cabe a los sujetos demandados.Se los ha juzgado como: "(i) Proveedores

de acceso (quienes ofrecenservicios de conexión a

Internet, (ii) proveedores de emplazamiento (lo que se

conoce como "hosting". Estos almacenan contenidos para

su utilización por los usuarios), (iii) operadores de

foros (bulletin boards, newsgroups y chat rooms,

quienes ofrecen un espacio público para el intercambio

de mensajes, contenidos einformación) y (iv)

proveedores de herramientas de búsqueda (acceso a base

de datos en la que seencuentran las direcciones de

Internet identificadas por ciertosprogramas de

búsqueda)" (Massaguer, J., "LaResponsabilidad de los

Proveedores de Servicios de Internet por la Infracción

de los Derechos de PropiedadIntelectual", Artículo

distribuido en la ConsultaRegional de la OMPI s/

Comercio Electrónico y Propiedad Intelectual. Buenos

Aires, 2 y 3 de agosto de 1999;cit. por Wegbrait,

Pablo, en "La responsabilidadde los proveedores de

servicios de Internet porviolación al derecho de

autor", LA LEY, 2000-F 1143).

Sobrino distingue tres grupos de sujetos:

1) Information Providers:categoría que incluye a

quienes proveen información por medio de una página

(web page) o a través de un sitio (site). Eligen los

contenidos que publican, ya sean propios o de terceros;

2) Hosting Service Providers eInternet Service

Providers (I.S.P.): el primerotiene como función

alojar sitios o páginas, el segundo brinda el servicio

para conectarese con el Internet Access Provider; y 3)

Access Providers: poseen como única función brindar la

estructura técnica para que las empresas de Internet

service provider y de hosting service provider puedan

tener acceso al ciberespacio (Ob.cit., págs. 273/278).

Cabe destacar que si bien aún no contamos

con una ley específica, enmateria de proyectos

legislativos el elaborado porRicardo Jenefes

(S-0209/09), que se encuentraen el Senado con media

sanción, incluye dentro deltérmino Proveedores de

Servicio de Internet (ISP): "a)Los proveedores de

acceso (Internet Access Providers IAP), que son quienes

brindan a los usuarios elservicio de conexión a

Internet y transmiten al usuario los contenidos; b) Los

proveedores de alojamiento (Hosting Service Providers)

que son quienes almacenan los contenidos de los sitios

en sus servidores. c) Losproveedores que ofrecen

públicamente programasespeciales que se utilizan para

la ubicación de contenidos quetengan las

particularidades definidas por el usuario."-

V.- Debe subrayarse que entrelos

Proveedores de Servicio deRed (ISP), la actora

reprocha a las empresasdemandadas la prestación de

herramientas de búsqueda general de páginas (URL) de

Internet y el de herramienta debúsqueda de páginas

(URL) de Internet que ademásde texto contengan

imágenes.

Por su parte los demandadosaceptan que

dentro del espacio de los sujetos que intervienen como

prestadores de servicio en la red digital, les cabe, en

el caso, el distingo debuscadores de sitios o

herramienta neutra. Afirman tras ello que los servicios

de búsqueda de URLs(genérico o de URLs con imágenes)

no proveen contenidos a la red,sólo facilitan el

servicio de información de la existencia de las URLs..

Finalmente, ambos sostienenno ser

responsables de los textos y/o de las imágenes que los

creadores de sitios pusieran a disposición en Internet

vinculados a la actora.

VI.- Está claro que Google Inc. y Yahoo!

de Argentina S.R.L., sonbuscadores o "robot" que

recorren constantemente con programas informáticos las

páginas web que existen en Internet accediendo a su

contenido. De este repaso extraen una clasificación que

les permite luego individualizarcuáles sitios web

contienen información o prestan servicios vinculados

con la palabra clave utilizadacomo argumento de

búsqueda. También el sistemarealiza una reproducción

de archivos que almacena, estaversión "cache", se

utiliza para juzgar laadecuación de las páginas

respecto de las consultas de los usuarios y proveer una

copia de "back-up" a la cual se puede llegar con más

celeridad (Mille, Antonio, Ob. cit., pág. 1278).

La definición de Frene es muy acertada:

"los "buscadores web" sonaquellos que prestan un

servicio, el cual, a partir del ingreso de una palabra

precisa en el índice de búsqueda en sus sitios de

Internet, autoriza a los usuarios conocer o acceder a

través de un "link" a los sitiosde Internet de

terceros que contengan lapalabra ingresada o las

imágenes vinculadas con elaludido término..."

("Responsabilidad de los "buscadores" de Internet" La

Ley, 17/11/09). También se los describió como "... un

software al que se puede acceder desde un sitio web:

estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet

búsqueda de los sitios web, através de sistemas

informáticos automáticos de actualización constante que

rastrean la información que se va agregando a la www..

En estos motores de búsquedalos usuarios escriben

palabras "clave" y el buscador, de forma automática

indica en cuáles sitios web seencuentran tales

palabras objeto de la búsqueda del usuario, ya sea que

estén en forma visible, dentro de su contenido o, en

forma oculta, dentro de su código fuente ... ." (Gini,

Santiago Luis, "Internet, buscadores de sitios web y

libertad de expresión", La Ley, Sup.Act., 23/10/08, 1).

Por su parte, el peritoinformático

designado por el Tribunal resume el concepto diciendo:

"... comparan la palabra buscada por el usuario con un

archivo índice de datosprocesados previamente y

almacenado en una ubicación determinada y en base a las

coincidencias encontradas,publican los resultados de

acuerdo a los criteriospreestablecidos por cada

buscador. Para deducir losregistros más pertinentes,

el algoritmo de búsqueda aplicaestrategias

clasificatorias diseñadas porcada buscador. El

análisis de enlaces constituyeotra estrategia muy

utilizada. Esta técnica estudia la naturaleza de cada

página (si se trata de una"autoridad", porque otras

páginas remiten a ella, o si es un "eje", porque remite

a otras páginas)..." (v. pericia de fs. 640vta.)

VII.- En el marco establecidopor los

lineamientos precedentes, alhallarse en juego un

conflicto entre los derechosconstitucionales de

libertad de expresión y a la intimidad, cabe examinar

la responsabilidad imputada de Google Inc. y Yahoo! de

Argentina S.R.L., sobre la basede jurisprudencia

comparada, principiosconstitucionales y normas del

Código Civil de acuerdo al principio genérico de no

dañar "alterum non laedere",consagrado en el art. 19

de la Constitución Nacional.

No se trata de interpretar cuál de esos

derechos especialmenteprotegidos cuenta con mayor

jerarquía, postergando uno enpos del otro, sino de

armonizar su plena vigencia y establecer de acuerdo al

caso concreto examinado si el ejercicio del derecho a

la libre expresión ha sido regular y no ha generado el

perjuicio moral y materialespecialmente resguardado

conforme se desprende conmeridiana claridad del

precitado art. 19, primera parte de la Constitución

Nacional ("Franco, Julio Césarc/ Diario "La Mañana"

y/u otros", fallos 1295. XL).

La Corte Supremareiteradamente ha

establecido que todos los derechos que la Constitución

reconoce son relativos, encontrándose sometidos a las

leyes que reglamenten su ejercicio y a los límites que

les impone la coexistencia con otros derechos.

Así, cabe poner de resalto queen el

precedente "Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida"

(fallos 306:1892), la Corte Suprema tuvo oportunidad de

establecer el alcance que cabedar al derecho de

privacidad, al señalar que "comprende no sólo la esfera

doméstica, al círculo familiar y de amistad, sino otros

aspectos de la personalidad espiritual o física de las

personas tales como la integridad corporal o la imagen"

y destacó que nadie puedeinmiscuirse en la vida

privada de una persona, ni violar áreas de su actividad

no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o

el de sus familiares autorizados para ello y, salvo que

medie un interés superior en resguardo de la libertad

de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas

costumbres o la persecución de un crimen. ..."

La doctrina y jurisprudencia nacional y

extranjera, coinciden en que elcarácter público o

privado de la personainvolucrada en la información,

así como también el contenidode la misma, son

elementos esenciales al momento de decidir el conflicto

que puede plantearse entre el respeto al derecho a la

intimidad y a la preservación dela libertad de

expresión en la divulgación de aspectos que se vinculan

con derechos personalísimos de un individuo.

En este sentido, recordando elvoto del

Dr. Marcelo Jesús Achával(Fallos "Menem, Carlos Saúl

c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/daños y perjuicios."

Sala H, rec. 231.669 del11.3.98; CSJN 25/09/2001; ídem

autos "Perelmuter, IsaacGabriel y otro c/ Arte

Radiotelevisivo Argentino S.A. s/daños y perjuicios",

Sala H, rec. 289.849 del 7.6.01;CSJN 17/11/03): "La

noción filosófica de intimidad haocupado a los

pensadores desde antaño, siendo relativamente reciente

su definición jurídica. Ha sido laamenaza de la

privación de la intimidad, lacircunstancia que se

encuentra en el origen de la necesidad de procurar una

protección jurídica de aquellaárea reservada al

individuo. La invasión de la esfera de la intimidad de

los individuos, ya sea por el Estado, grupos de poder,

demás individuos, o (...) de la prensa, dio cabida a la

regulación normativa de aquella zona de reserva de la

cual cabe excluir a terceros."

También en dicho voto se dijo:"...la

consideración de la naturalezaintegral del hombre,

además de revelar su necesidad de intimidad, también lo

muestra como un ser social, que vive en comunidad y

requiere de ella para su pleno desenvolvimiento, de lo

cual resultarían las correlativaslimitaciones o

restricciones a la protección jurídica de la intimidad"

(...) "esas facetas sondiscriminables desde una

perspectiva teórica,vivencialmente se entrelazande

modo dialéctico en la unidad sustancial del hombre.

Así, la proyección exterior de la persona es fuente de

valores positivos únicamente siexiste vida íntima, y

será tanto más viva cuanto más intensa sea ésta: todo

lo que el hombre ha creado,antes que hecho y

exteriorizado, ha sido engendrado y madurado en el

ámbito de su ser íntimo". (Zavala de González, Matilde,

"Derecho a la intimidad", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1982, pág. 12 y 13,citado en los fallos

precedentes).

A la luz de tal doctrina, cabe destacar

que la protección de la vidaprivada fue reconocida

por el derecho internacional como un derecho del hombre

por el artículo 12 de la Declaración Universal de los

Derechos del Hombre en 1948; el artículo 17 del Pacto

de las Naciones Unidas relativo a los derechos civiles

y políticos, suscripto en 1966, ratificó esos términos.

Por su parte, la ConvenciónAmericana de Derechos

Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica,

aprobada por ley número23.054, dispone sobre el

derecho a la privacidad. LaConstitución Nacional,

reformada en el año 1994, otorga rango constitucional a

los documentos internacionales de referencia (artículo

75 inciso 22).-

No es ocioso poner de relieve que el

derecho a la intimidad seencuentra especialmente

protegido con una norma específica introducida por ley

21.173, como artículo 1071 bis del Código Civil. Dicho

precepto establece: "El quearbitrariamente se

entrometiere en la vida ajena,publicando retratos,

difundiendo correspondencia,mortificando a otros en

sus costumbres o sentimientoso perturbando de

cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un

delito penal, será obligado acesar en tales

actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una

indemnización que fijará equitativamente el juez de

acuerdo con las circunstancias;además podrá éste, a

pedido del agraviado, ordenarla publicación de la

sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta

medida fuese procedente para una adecuada reparación".

La disposición ejemplifica el supuesto de

violación a la intimidad a través de distintas formas.

Sin embargo, no puede afirmarse que toda publicación de

la imagen o uso del nombre produzca siempre violación

del derecho a la intimidad. Si bien como agudamente se

ha expuesto, todo derechopersonalísimo puede verse

vulnerado sirviendo de medio otro derecho personalísimo

o no (conf. Cifuentes, Santos,"Los derechos

personalísimos", pág. 309), debe destacarse que cada

uno de ellos es un derechoautónomo (conf. autor

citado, "Derecho a la intimidad", ED 57-831).

De ese modo, a través del nombre o de la

imagen puede perturbarse el honor o la intimidad de la

persona. Puede usurparse laimagen pero también

vulnerar la fama o la intimidad de la persona. En este

último supuesto se habríanviolado, al decir de la

parte actora, dos derechos perfectamente diferenciados.

Tal como lo ha distinguido Nino, existe

una confusión conceptual entre el bien de la intimidad

y aquél que se refiere a la privacidad (Nino, Carlos

S., "Fundamentos de derechoconstitucional. Análisis

filosófico, jurídico y politológicode la práctica

constitucional", Ed. Astrea,1992, pág. 327). Así,

entiende por privacidad "la eventualidad irrestricta de

ejecutar acciones privadas, o sea acciones que no dañan

a terceros y que, por lo tanto,no son objeto de

calificación por parte de una moral pública como la que

el derecho debe imponer; ellas son acciones que, en

todo caso, infringen una moral personal o "privada" que

evalúa la calidad del carácter o de la vida del agente,

y son, por tanto, acciones privadas por más que se

realicen a la luz del día y conamplio conocimiento

público (...)". En cuanto al concepto de intimidad, es

la "esfera de la persona queestá exenta del

conocimiento generalizado porparte de los demás"

(Ob.cit., pág. 327). Mencionando a Parent en su estudio

sobre el tema, destaca cómo el autor lo distingue con

toda claridad y poniendo de manifiesto la confusión en

la que otros incurren sobre la base del derecho a "ser

dejado solo" o (...) "de ejercerautonomía sobre

cuestiones personalessignificativas" (Parent, W.A.,

"Privacy. Morality and the Law",en Philosophy and

Public Affairs, 1983, vol. 12, nro. 4, pág. 269; Nino,

Carlos S., Ob. cit., págs. 327/328, nota 199).

VIII.- Son elementos del deber de responder

civilmente, la existencia de un daño, de una conducta

antijurídica, de relación de causalidad entre el hecho

y el daño y de un factor de imputación subjetivo o de

atribución objetivo de responsabilidad.

Debe existir un nexo de causalidad adecuada

-conforme el sistema adoptado por nuestro Código Civil-

entre el acto lesivo que seimputa al presunto

responsable y el perjuiciocausado. En cuanto al daño

causado, éste puede ser de índole moral, tal la herida

en los sentimientos, tristeza,angustia, molestias,

etcétera (art. 1078, Cód. Civil), o bien material (art.

1068 del Código Civil).

Ambas codemandadas, en su línea argumental

intentan ampararse en el art. 19 de la Constitución

Nacional y en el art. 1066 del Código Civil; también en

el art. 1ø del decreto 1279/97:Declárase que el

servicio de INTERNET, seconsidera comprendido dentro

de la garantía constitucional que ampara la libertad de

expresión, correspondiéndoleen tal sentido las mismas

consideraciones que a los demás medios de comunicación

social."; en el art. 1ø de la ley 26.032 (promulgada el

16/6/05): "La búsqueda,recepción y difusión de

información e ideas de todaíndole, a través del

servicio de Internet, seconsidera comprendido dentro

de la garantía constitucional que ampara la libertad de

expresión"; y por último en elart. 1ø del Decreto

554/97: "Declárase de Interés Nacional el acceso de los

habitantes de la RepúblicaArgentina a la red mundial

INTERNET, en condicionessociales y geográficas

equitativas, con tarifas razonables y con parámetros de

calidad acordes a las modernasaplicaciónes de la

multimedia."

Así las cosas, considerandoque no es

suficiente la mera comprobación de que ha existido una

intromisión en la intimidad deuna persona, para

concluir en que la conducta debe merecer el reproche

del derecho, es menesterindagar si el comportamiento

de la parte demandada reviste el carácter de ilegítimo

para el derecho, lo cual induce a preguntarnos sobre la

existencia de antijuridicidad en el acto.

IX.- En el derecho comparadoel primer

paso sobre la responsabilidadde los "buscadores web"

fue dado en 1996 por EstadosUnidos con la

"Communications Decency Act"que estableció que:

"Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático

interactivo será tratado como un editor o locutor de la

información provista por otroproveedor de

información", y fue seguida en 1998 por la "Digital

Millenium Copyright Act" (Si bien es más específica de

derechos de propiedad intelectual, en las violaciones

de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces

el mismo: usuarios de Internet que usan buscadores para

acceder a sitios web donde seviolan los derechos de

propiedad intelectual) y la "Childrenïs Online Privacy

Protection Act" (COPA). En elaño 2000, la Unión

Europea en la Directiva2000/31/CE, del 8 de Junio de

ese año, dictada por elParlamento Europeo y del

Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de

los servicios de la sociedad dela Información,

estableció: "Los Estados miembros garantizarán que en

el caso de un servicio de la sociedad de la información

que consista en transmitir en una red de comunicaciones

datos facilitados por el destinatario del servicio o en

facilitar acceso a una red decomunicaciones, no se

pueda considerar al prestador de servicios de este tipo

responsable de los datostransmitidos, a condición de

que el prestador de servicios: a) no haya originado él

mismo la transmisión; b) no selecciones al destinatario

de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los

datos transmitidos." (Gini, Santiago Luis, Ob.cit.)

Por su parte la ley española 34/2002, que

adapta a su derecho interno la Directiva 2000/31/CE de

la Unión Europea, precisa: "los servicios que facilitan

enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, no son

responsables por dirigir a sususuarios hacia los

sitios o links con contenidos ilícitos, siempre que no

tengan conocimiento efectivode la ilicitud o

posibilidad de causar daños por las páginas hacia las

que derivan a sus usuarios, ocuando tienen

conocimiento tomen medidas para suprimir el enlace."

(López Herrera, Ricardo, Ob. cit., pág. 801).

X.- Si bien, como ya fueradicho, no

existen en nuestro ordenamiento positivo disposiciones

especiales sobre laresponsabilidad de los ISP

-en materia de proyectoslegislativos el anteproyecto

S-0209/09, establece: "(Art. 2ø)Cuando existan

contenidos con información quese consideren

perjudiciales a los derechospersonalísimos, el

eventual damnificado deberánotificar dicha

circunstancia en forma fehaciente al ISP. Recibida la

notificación deberá iniciar deinmediato todas las

medidas necesarias para impedir el acceso de cualquier

usuario a los contenidoscuestionados, siempre que

éstos fueren objetiva yostensiblemente ilegales,

nocivos u ofensivos para la persona afectada. Asimismo,

se deberá en este supuestoinformar a la persona

afectada, la identidad ydomicilio del autor de los

contenidos difundidos a través del ISP; (Art. 3ø) Si el

ISP no cumpliera con las obligaciones impuestas en el

artículo 2ø será responsabledirecto de los daños y

perjuicios materiales y morales que se ocasionaren a la

persona afectada a partir de lafecha de la

notificación referida en el art. 2ø de la presente ley;

(Art. 4ø) Si recibida la notificación por parte de la

persona afectada no se procediera a impedir o bloquear,

en modo absoluto , cualquier tipo de acceso a los

contenidos cuestionados, dicha persona afectada tendrá

derecho a recurrir a la justicia para que la misma, sin

más trámite, resuelva elbloqueo del acceso a los

contenidos difundidos o transmitidos por el ISP."-, en

coincidencia con un sector de la doctrina, estimo que

las normas sobre obligacionesextracontractuales

previstas en el Código Civil resultan acertadas para

examinar la conducta de las empresas demandadas.

Sin embargo la doctrina y jurisprudencia

nacional no concurren encuanto al factor de

imputación.

Quienes propician el factor de atribución

objetiva entienden que "elsoftware y los "servicios

informáticos" constituyen una "cosa riesgosa" en los

términos del art. 1113, 2do. párrafo del Código Civil,

por lo cual debe aplicarse elfactor objetivo de

atribución a los daños cometidos con los mismos. En tal

entendimiento, el titular del software y/o prestador de

los servicios informáticos deberesponder por tales

daños aunque no haya culpa de su parte, salvo que

pruebe "la culpa de la víctima o de un tercero por

quien no debe responder"(Leiva, Claudio Fabricio,

"Responsabilidad por dañosderivados de Internet

(Reparación y prevención de los daños)", VIII Congreso

Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 9 y 10

de junio de 2005, Facultad de Derecho de la Universidad

de Buenos Aires; Expte. B -85235/02 -ordinario por

daños y perjuicios: "S.M. y L.E.M. c/ Jujuy Digital y/o

JUJUY.COM y del Sr. Omar Lozano" - Cámara Civil y

Comercial de Jujuy - Sala I -30/06/2004, elDial -

AA22B3).

Bustamante Alsina, al referirse al tema de

la informática y a la responsabilidad civil destacó que

la responsabilidad se sitúa enel ámbito

extracontractual siempre queno medie un contrato

destinado a la prestación de unservicio entre el

operador del sistema informático obligado por un deber

de seguridad de carácterobjetivo, y la víctima cuya

buena fe aparece violada por la indebida información.

Agrega luego: "Tratándose delámbito extracontractual

la responsabilidad sería subjetiva o sea que el factor

sería la culpa o el dolo de quienopera el sistema

automatizado o por cuenta dequién realiza la

operación, pues por mucho quelos tratamientos

automatizados emplearencosas, como los ordenadores, o

computadores y todos loselementos magnéticos que

forman el sistema, larecolección de datos, el

procesamiento de la información y el tratamiento por

medios interconectados, asícomo los programas e

instrucciones del software y su resultado o información

final son obra de la voluntad y la acción del hombre.

Por esto puede afirmarse quela responsabilidad se

genera en el sector de la responsabilidad directa por

el hecho del hombre con lascosas que le sirven de

instrumentos. La culpa resulta presumida conforme a lo

dispuesto en la primera parte del agregado al art. 1113

del Cód. Civil, después de la reforma de la ley 17.711

(ADLA, XXVIII-B, 1799). Si la acción fuese delegada en

operadores del sistema, laresponsabilidad sería del

principal de acuerdo a laprimera parte de aquel

artículo del Código Civil y con fundamento en el factor

objetivo de garantía que haceinexcusable esta

responsabilidad" ("LaInformática y la Responsabilidad

Civil", LA LEY, 1987-B, 892).

Con sustento entonces en esta distinción,

que posee el aludidofundamento legal, quienes

respaldan la doctrina de la "real malicia", sostienen

que el factor de atribución no puede ser la culpa sino

el dolo de aquel que conociópreviamente la falsedad

del hecho informado (CSJN,"Patitó, José Angel y otro

c/ Diario La Nación y otros,24/6/08, Recurso de hecho,

P2297, XL).

En defensa de la tesiscontraria, que

comparto, se afirma que el buscador de Internet no

genera, modifica ni seleccionacontenidos; lejos está

de la figura de "editor", por lo que las empresas sólo

podrán ser responsables, en lamedida en que se

demuestre que hubo un obrar culposo de su parte (art.

1109 del Código Civil).(Fernández Delpech, Horacio,

"Internet. Su problemáticajurídica", Lexis Nexis,

2004, p. 209 y ss; Frene,Lisandro, Ob. cit.;

Lorenzetti, Ricardo L., Ob. cit, págs. 285 y ss).

De tal suerte, con anterioridad al reclamo

del afectado solicitando elbloqueo del contenido que

lo agravia disponible en Internet, ninguna negligencia

existe de parte de los "buscadores web" por lo que no

cabe adjudicarles culpa por el contenido cuestionado.

Contrariamente, a partir detomar conocimiento de que

contenidos de determinados sitios de Internet infringen

los derechos de un sujeto y éste requiere al buscador

la eliminación o bloqueo de tales páginas -no antes- de

verificarse la conducta culpable de la parte demandada,

ella habrá de engendrar la obligación de reparar el

daño causado por violación del principio ya referido

del "alterum non laedere" que el Código Civil prevé en

el art.1109.

XI.- En el contexto del derecho argentino

y, en particular, en el de lalegislación procesal

aplicable por los tribunales nacionales (art. 377), se

trata precisamente de seguir lo que es norma, esto es,

que la carga de probar unhecho recae sobre quien lo

alega. En el régimen jurídico dela responsabilidad

civil, no se discute que cadaparte debe probar los

presupuestos de su pretensión, y que, por lo tanto, es

el actor quien debe demostrar la existencia del factor

de atribución. La sola evidenciade daño no hace

presumir la existencia del elemento subjetivo requerido

para la configuración de la responsabilidad.

En relación a las pautassentadas en el

Código Procesal atinentes a la valoración de la prueba:

"Salvo disposición legal encontrario, los jueces

formarán su convicciónrespecto de la prueba de

conformidad con las reglas de la sana crítica." (art.

386). Se afirma así que el sistema que en esta materia

adopta el Código es el de la apreciación libre, y al

cual acuerda la particulardenominación de "sana

crítica" (Palacio "Derecho Procesal Civil", tomo IV, p.

414).-

Francisco Gorphe dice: "Para eljuez

llamado a apreciar las pruebas producidas, el método de

examen es de naturalezacrítica". ("La apreciación

judicial de las pruebas", Bs. As., 1967, pág. 163).

"Crítica" se conecta con "criterio", que es la actitud

para llegar al conocimiento de los hechos o del acierto

de los juicios. ExpresanFinochietto y Arazi que las

reglas de la sana crítica "se sintetizan en el examen

lógico de los distintos medios yla naturaleza de la

causa." ("Código Procesal Civily Comercial de la

Nación", Bs. As., 1983, t. 2, pág. 356).

En este aspecto, el operador jurídico debe

armonizar, en un equilibrioprudente y dinámico, los

tres principios en que se soporta el orden jurídico: el

de legalidad, el de la seguridadjurídica y el de

razonabilidad, éste último es el comodín más eficaz

para no incurrir en demasías que se precipiten en la

arbitrariedad (Morello, Augusto M., "El principio de la

seguridad jurídica", en J.A. 1992-IV-886).

XII.- Surge del examen de lacausa

principal y del incidente cautelarque con fecha

30.8.2006 (v. fs. 127,expediente Nø 59.090/06) y

13.9.2006 (v. fs. 105 de esta causa) que Google Inc. y

Yahoo! de Argentina S.R.L.,tuvieron conocimiento

efectivo de que a través de sus motores de búsqueda se

podía acceder a determinadoscontenidos de sitios de

terceros indexados en susbúsquedas que utilizan la

imagen y/o vinculan el nombre de la actora con textos

eróticos y/o pornográficos.

Como se advierte, debe dilucidarse si los

empresarios de motores debúsqueda demandados,

anoticiados fehacientemente de los resultados engañosos

e injuriantes que perjudicabana la actora, se

encontraban en condiciones detomar las contramedidas

necesarias para evitar queéstos sigan apareciendo en

sus listas. Ello así, a fin de verificar la existencia

de conducta culpable que habrá de generar la obligación

de reparar el daño demandado.

El sistema de determinación de la culpa que

establece el Código Civil en losarts. 512 y 902,

adopta el régimen de la culpa en concreto, en razón de

la cual, la imputación de unaconducta reprochable

deberá ser el resultado de unacomparación entre lo

obrado por el autos del hecho y lo que habría debido

obrar para actuar correctamente, tendiendo en cuenta la

naturaleza de la obligación, lascircunstancias de

tiempo y lugar y la prudencia y conocimiento de las

cosas que hacían a su condición de vehículo o cosa

productora o fuente de riesgo. (C.N.A. Civil, sumario

Nø 2435, 3097, 1699, 1774, 1955, 5655, 5031, 5032,

4154, 99, etc.).-

Al definir el concepto de culpa, el Código

Civil se refiere a la omisión de diligencias. La Real

Academia Española define a la diligencia: "cuidado y

actividad en ejecutar una cosa".Son sinónimos de

"diligencia": cuidado, atención, esmero. En el actuar

culposo hay un actuardesatento, no cuidado,

imprudente. Dicen Pedro N.Cazeaux y Félix Trigo

Represas que se debeentender "la culpa en el sentido

de negligencia, descuido,imprudencia, falta de

precaución, cometidos sin intención. En la culpa así

entendida no existe el propósitodeliberado de

incumplir. No se cumplesimplemente por imprecisión,

por no haber tenido el cuidado de adoptar las medidas

necesarias." ("Derecho de las Obligaciones", La Plata,

1975, t. I, pág. 260).-

Expone Raymundo M. Salvat: "El Código fija

sobre este punto (la culpa) dos principios de carácter

eminentemente práctico yracional, dejando para la

aplicación de ellos el másamplio margen a la

discreción del Juez, a saber: a) debe tenerse en cuenta

las diligencias, es decir, los cuidados que exigiere la

naturaleza de la obligación; b)estas diligencias,

estos cuidados, deben estar enrelación con tres

órdenes de circunstancias." Agrega que éstas son las

relativas a las personas, altiempo y al lugar

("Tratado de derecho civilargentino-Obligaciones en

general", actualización de Enrique V. Galli, Bs. As.,

1957, t. I, pág. 138).

XIII.- Esclarecedor resulta pues el informe

que obra a fs. 631, presentadopor quien fuera

designado perito Licenciado Fernando Daniel Viura, y

cuyos términos he de considerar a los fines probatorios

de conformidad con lo previsto en el art. 477 del

CPCC.. No es el caso de reiterar aquí su contenido. La

lectura del dictamen estuvo al alcance de las partes.

Destacaré no obstante algunosconceptos que considero

fundamentales con el fin desustentar lo expuesto

precedentemente.

Señala el profesional que "esposible

realizar una búsqueda en losdos buscadores

mencionados, que evite que en los resultados de la

búsqueda aparezcadeterminada palabra. Quien gobierna

la información es el buscador, de cualquier otra manera

sería imposible administrar las relaciones de búsqueda

a partir de conectores lógicos y/o otros operadores

brindados en el afán de permitirsatisfacer las

necesidades del usuario. No es menos cierto que el

usuario tiene posibilidades de evitar ciertas palabras

a partir de la instrumentación de filtros, tal es lo

que ofrece la búsqueda avanzada. (...) La facilidad de

la búsqueda avanzada deGoogle, demuestra claramente

que SI está en posición derealizar este tipo de

filtrados. Ello es porque posee suficiente información

del contenido de la página web. El caso de "Presencia",

por analizar uno de ellos,permite aplicar los

criterios de búsqueda a: "cualquier parte de la página"

o "en el título de la página" o "en el contenido de la

página" o "en la dirección de la página" o "en los

enlaces hacia esta página". Enconclusión,

técnicamente, la capacidad defiltros automáticos es

posible en base al funcionamiento actual del buscador y

la propia demandada lo ofrecea sus usuarios. En

referencia a quién determinaqué palabra se desea

excluir de la búsqueda ¨el usuario o el buscador en

forma automática?, el suscriptose remite al caso

Google China, donde Googleexpresa "lo que se ha

realizado -de acuerdo con lo ordenado por el Gobierno

Chino- es la no indexación de palabras clave." Por lo

que se abstiene de brindar opinión de otra naturaleza."

(v. fs. 636/636vta., respuesta a la pregunta 15)

Indica luego en relación a quién o quiénes

deciden con qué términos se describen los sitios web y

en qué consisten los "meta tags", "si en su código

fuente poseen vocablos que los describan es porque sus

creadores lo han decidido. No todos los sitios web

describen su contenido. Los"meta tags" son etiquetas

HTML que pueden o no ser incorporadas en el encabezado

de una página web y queresultan invisibles para un

visitante normal, pero de granutilidad para los

navegadores u otros programas que puedan valersede

esta información. Su propósitoes el de incluir

información de referencia sobrela página: autor,

título, fecha, palabras clave, descripción, etc.- Esta

información puede ser utilizadapor los robots de

búsqueda para incluirla en las bases de datos de sus

buscadores y mostrarla en el resumen de búsquedas o

tenerla en cuenta durante las mismas. Los "meta tags"

suelen ser utilizados por lospropietarios de "web

sites" para lograr que usuarios que realizan búsquedas

con alguna palabra muyutilizada en Internet los

encuentren más rápidamente. Muchos buscadores conocen

esta "técnica" y deciden no leer "meta tags"." (v. fs.

641/641vta. respuesta a la pregunta 5).

Indica también ante la pregunta sobre qué

efecto tendría un bloqueo sobre determinadas palabras

que pudiera encontrar en los "meta tags", "el efecto

sería no indexar los sitios webque contengan esas

palabras determinadas en los"meta tags" y/o en los

sitios web. La precisión delbloqueo dependerá del

mecanismo utilizado para establecer el filtro. Cuanto

más específico sea el filtro máspreciso será el

bloqueo. Para un mayor abundamiento y un mejor proveer,

informo a V.S. que ambas demandadas cuentan con la

posibilidad de establecer filtros en sus búsquedas. En

el caso de la codemandada Yahoo!, como fuera informado

en la pericia, inclusive permitefiltrar contenidos

dirigidos a personas adultas." (v. fs. 642, respuesta a

la pregunta 10).

Señala luego, refiriéndose alcontenido

dinámico de Internet que "sí sería una forma eficaz.

Establecer filtros estáticos queno permitan indexar

sitios que vinculen adeterminadas palabras con

contenidos pornográficos,eróticos o sexuales y

establecer filtros que no permitan indexar imágenes de

determinadas personas. La precisión de la solución va a

estar dada por la precisión conque se definan los

filtros." (v. fs. 644vta., respuesta a la pregunta 21)

Aclara finalmente que: "Elcontrol y

selección de contenidos en modo alguno puede afectar el

funcionamiento de un buscadory/o el acceso a

contenidos en Internet porparte de los usuarios. De

hecho, el buscador de Yahoo! permite que sus usuarios

configuren filtros quepermitirían seleccionar

contenidos. De los términos y condiciones de uso del

web site de la demandada surge que "Yahoo! no controla

el contenido publicado a través del servicio y, por tal

motivo, no garantiza la exactitud, integridad o calidad

de tal contenido" y que "nogarantiza que (i) el

servicio se ajustará a susnecesidades, (ii) el

servicio será ininterrumpido, puntual, seguro o libre

de error, (iii) los resultados que puedan ser obtenidos

del uso del servicio seanveraces o confiables"

(http://ar.docs.yahoo.com/info/utos.html)."(v. fs.

656/656vta., respuesta a la pregunta 15)

Es cierto que la opinión vertida por el

Licenciado Fernando Daniel Viura recibió pedidos de

aclaraciones (v. fs. 686, 694 y710) además de la

impugnación formulada por Google Inc., (v. fs. 710). No

obstante, creo necesario aclarar que su objeción debe

desestimarse. En primer lugar,por cuanto carece de

aval técnico al no haber sidosuscripta por el

consultor de parte, lo que laconvierte en una mera

disidencia. En segundo lugar,puesto que de las

constancias de la causa nosurge sustento fáctico

respecto de los argumentos esbozados por el disidente.

En síntesis, el ataque noresulta suficiente para

desvirtuar los dichos del experto, desde que se insiste

en cuestiones que aparecencorrecta y científicamente

aclaradas (v. fs. 742).

Es útil recordar en tal sentido, en cuanto

a tal punto concierne, que esprincipio aceptado por

nuestros tribunales que, aúncuando las normas

procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter

de prueba legal, si el informecomporta -como en la

hipótesis- la necesidad de una apreciación específica

en el campo del saber delperito -conocimiento éste

ajeno al hombre de derecho-para desvirtuarlo es

imprescindible contar conelementos de juicio que

permitan concluirfehacientemente en el error o el

inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus

conocimientos científicos o técnicos, de lo cual, por

su profesión o título habilitante, ha de suponérselo

dotado.

Párrafo aparte merecen ciertostérminos

que integran la presentaciónmediante la cual Google

Inc., a fs. 775, reiteraaclaraciones y ratifica

parcialmente la impugnación que antes había formulado.

Así, escudándose en ciertaexpresión referida a la

respuesta 4, de fs. 269 y sin fundamento objetivo que

revista seriedad, intenta echarun manto de

desconfianza sobre la actuación del Licenciado Fernando

Daniel Viura, so capa de una "impertinente sugerencia"

y "su falta de intención de responder a lo solicitado".

Dichos comentarios implicanpor cierto, al carecer

-como dije- de sustento alguno, sino vertidos en tanto

la apreciación del perito, una actitud desacertada.

La recurrente insistenciareferida a la

ausencia de un filtro decontenidos con suficiente

precisión para eliminar los contenidos objetados por la

actora, resulta por lo ya analizado y lo que diré a

continuación, un tema nimio y agregaría, pueril.

En primer lugar, me remito a lo señalado

por el auxiliar respecto de lastres opciones de

configuración que ofrece elFiltro Safe Search de

Google Inc. (v. fs. 735 vta.). En el mismo sentido,

surge del alegato presentadopor la parte actora (v.

fs. 1223vta./1225vta.) que en la dirección electrónica

www.buscadorinfantil.com, antela pregunta "Por qué

utilizar el buscador infantil?", obtenemos la siguiente

respuesta:

El objetivo principal de los fundadores y creadores

del buscador infantil ha sido,desde el principio,

crear y desarollar un Buscador en español totalmente

seguro para los niños.

La idea era crear un buscador eficaz como GOOGLE,

pero que "FILTRE", radical y automáticamente, todos los

contenidos inadecuados.

El equipo del B.I. hizo cálculos de los costes de

este "concepto sencillo" y, lamentablemente, se dieron

cuenta de que desarrollar el"buscador Infantil "

requería una inversión económica extremadamente alta.

Desilusionados, no tuvieron más remedio que aparcar el

proyecto y esperar a que sucediera algún milagro...

Y el milagro sucedió.

* GOOGLE les aporta recursos ilimitados y toda su

tecnología para crear un buscador.

Por fin, todo estaba listo para el nacimiento de"El

Buscador infantil".

Solo quedaba por resolver ungran problema; como

filtrar de la red los contenidos"inapropiados" para

los niños de entre 50.000.000.000 de páginas web.

¨Como es posible conseguirlo? Con la tecnología de

GOOGLE y mucho trabajo!

Cuando introduces una palabrao frase en la

cajetilla de búsqueda ypresionas las tecla "buscar",

el Buscador Infantil inicia una espiral vertiginosa de

procesos y filtros para la gestión de la información.

* En un milisegundo, se activan 55.000 ordenadores

y 100.000 procesadores que activan una búsqueda segura

para los niños.

* Se analizan todos losresultados posibles y se

descartan automáticamente los "no adecuados".

El buscador Infantil es seguropor 2 motivos muy

sencillos.

1-Solo se muestran en los resultados, páginas web

revisadas previamente porhumanos y no interviene

ningun proceso automatico en la inclusion de webs en la

base de datos.

2-En la base de datos del buscador se encuentra la

Blacklist: Un listado con más de 50 Billones de páginas

que nunca serán mostradas en los resultados.

Como se advierte, la tecnologíacon que

cuentan ambas demandadabasta en mi criterio para

afirmar que ante la denuncia de la actora efectuada en

forma fehaciente (v. fs. 1 y 105), los empresarios de

motores de búsqueda seencontraban en condiciones

técnicas de efectuar el control yselección de los

contenidos para evitar de este modo que los resultados

engañosos e injuriantes continúen apareciendo en sus

listas; sin que se haya probadoque ello afecte el

sistema de un buscador y/o elacceso a contenidos de

Internet por parte de los usuarios..

En cuanto al argumento de lasdemandadas

referido a la inexistencia de conocimiento acerca del

contenido agraviante o ilícito delos sitios

cuestionados, el art. 929 del Código Civil expresamente

establece que el error de hecho no perjudica cuando ha

habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando

la ignorancia del verdadero estado de cosas proviene de

una negligencia culpable.

En el caso de autos se ha dado la negligencia

culpable referida en la norma. En este aspecto, la

doctrina ha hecho hincapié en la culpa o negligencia

como elemento decisivo para establecer si se ha errado

excusablemente o no. Se trata de saber si el agente ha

procedido con la debidadiligencia para informarse de

aquello que ignoraba o para verificar si era exacta la

noción que tenía de los hechos (Santos Cifuentes, com.

Art. 929, en Código Civil y leyescomplementarias,

dirigido por Belluscio ycoordinado por Zannoni, T 4,

pág. 208).

La conducta en que incurrieron Google Inc. y

Yahoo! de Argentina S.R.L., al no proceder a bloquear o

impedir de modo absoluto la existencia de contenidos

nocivos o ilegales perjudicialesa los derechos

personalísimos de la actora, apartir de serles

comunicada la aludida circunstancia (v. notificación de

fs. 127 del incidente cautelar y audiencia de mediación

de fs. 105 de esta causa), no es menor como parece

entenderlo esa parte y no es excusable.

Si bien dichas empresas sonproveedoras de herramientas de búsqueda -no de contenidos- advertidas por laafectada de que su sistema proveía en la lista

de resultados hipervínculos asitios de terceros que

infringían los derechos a la intimidad y al respeto de

los datos personales de la reclamante, por contar, como

vimos, con todos los medios técnicos a su alcance,

debieron sin demora procedera impedir o bloquear

cualquier tipo de acceso a los contenidos cuestionados,

como finalmente lo hizo Yahoo! de Argentina S.R.L..

Tal comportamiento de las co-demandadas se

debió entonces, utilizando laspalabras de la ley, a

una negligencia culpable, la cual en el caso de Google

Inc., a no dudarlo ha expandidosus efectos hasta el

presente..

No se diga que esta conclusión vulnera la

garantía constitucional queampara la libertad de

expresión del servicio deInternet prevista a través

del decreto 1279/97 y de la ley 26.032, pues como ha

dicho la Corte Suprema en unimportante precedente

aplicable analógicamente: "... lafunción primordial

que en toda sociedad modernacumple el periodismo

supone que ha de actuar con la más amplia libertad,

pero el ejercicio del derecho deinformar no puede

extenderse en detrimento de la necesaria armonía con

los restantes derechosconstitucionales, entre los cuales se encuentran el de laintegridad moral y el honor delas personas (art. 14 y 33 de la Constitución

Nacional)." (causa Campillay, Julio C. c. Diario La

Razón y otros, Fallos 308:789 yLa Ley 1986-C406).

Ante tanta resistencia me pregunto qué suerte

habría tenido el reclamo de laactora en caso de

utilizar el procedimiento diseñado

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