Mendoza, junio 16 de 1999.
1ª ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.
1ª cuestión.-- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fáctica. Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. En agosto de 1992 E.H. P. inició demanda por nulidad de matrimonio contra su esposa, H. G. M. Invocó la causal de impotencia. En lo que a este recurso interesa, relató que al momento de celebrarse el matrimonio él tenía 61 años y ella 45. Ambos eran solteros. Que el noviazgo duró algo más de un año y que su novia era virgen. Que el matrimonio nunca pudo consumarse por culpa de su esposa, mujer retraída, de mala formación física y escaso desarrollo sexual. Que la impotencia prevista por la ley nacional tiene en cuenta la imposibilidad de mantener relaciones con el cónyuge, aunque puede tenerse con terceros. Acompañó nueve cartas escritas por su esposa.
2. La demandada, asistida por el defensor oficial, solicitó el rechazo de la demanda y reconvino por nulidad imputando impotencia a su esposo. Coincidió con el actor en que era virgen al momento de celebrarse el matrimonio y que éste no se consumó nunca, pero imputó ese hecho a su esposo; dijo que tiene eyaculaciones precoces y que nunca pudo tener relaciones sexuales con ella.
3. En autos se practicaron diversas pericias con estos resultados:
a) De un médico ginecólogo; informa al tribunal las dificultades relatadas por la demandada (coincidentes con las expresadas al contestar demanda). Afirma que la demandada "tiene una personalidad muy introvertida, con gran timidez, vergüenza, y con importantes lazos de unión con sus progenitores desde el punto de vista afectivo y psicológico". Concluye que la paciente es virgen; que sus órganos genitales externos son normales y que no padece impotencia "coendi". Sin embargo, termina su informe con las siguientes palabras: "Dado las actitudes de la paciente, la personalidad sumamente tímida e introvertida y los fuertes lazos de unión con sus padres, sugiero que se le realice una pericia psicológica para determinar fehacientemente si existen o no condiciones psicológicas que le impiden mantener relaciones sexuales normales".
b) De un médico clínico. Informa sobre lo relatado por la demandada con expresiones coincidentes a los otros médicos; es decir, la demandada le ha relatado que su esposo era bueno, dulce, tímido, nunca la maltrató y que los problemas surgieron por no poder consumar el matrimonio por culpa de su esposo. El perito reafirma que la demandada es virgen. Concluye que no hay causas clínicas que le impidan tener relaciones normales y también aconseja que sea evaluada por un especialista en psiquiatría para determinar los rasgos de su personalidad.
c) De un médico clínico. Informa respecto del actor los siguientes puntos: que el actor le relató haber tenido con anterioridad otros noviazgos, dos parejas anteriores a su matrimonio que fracasaron, una porque vivía lejos, y la otra porque su novia aumentó de peso de forma importante, cosa que él no pudo tolerar; que en su opinión, su esposa no tenía los genitales suficientemente desarrollados razón por la que no pudo consumar el matrimonio. Que no consultaron a especialistas. Concluye que presenta "cifras tensionales elevadas, pulso irregular por la presencia de extrasístoles y estado de ansiedad; que sus genitales externos no presentan alteraciones visibles, no refiere impotencia sexual y dentro de sus antecedentes personales y la analítica solicitada, no se encuentra causa orgánica de ésta". Aconseja que sea evaluado por un especialista en psiquiatría para determinar rasgos de personalidad.
d) Pericia médica-psiquiátrica. Informa sobre la personalidad del actor y lo que éste le relató respecto a las dificultades con su esposa para consumar el matrimonio; que entiende que su esposa tenía aversión al acto sexual. Informa que el paciente es una persona preocupada por la normalidad y por una vida sana; no ha desarrollado una vida sexual muy activa; describe sin trastornos y satisfactoriamente las distintas fases del acto sexual. "La seguridad de su esposa, hecho muy preciado durante el noviazgo, resultó un factor obstaculizante en el momento de conformar el matrimonio; la timidez del actor también fue un hecho obstaculizante. No presenta síntomas psicopatológicos que configuren una entidad psiquiátrica definida, ni presenta aberraciones sexuales que le imposibiliten llevar a cabo una vida sexual dentro de los límites de la normalidad. Los rasgos principales de la personalidad del actor son la inhibición y la timidez. Respecto de la habilidad sexual es una conducta humana que responde al sexo, edad, el tipo de crianza, la educación, la cultura y las creencias religiosas y principalmente del vínculo interpersonal".
e) A fs. 107/108, la misma profesional, luego de informar todo lo que la demandada le relató respecto de la luna de miel y las dificultades de consumar el acto sexual, afirma que "el vínculo matrimonial, las edades, la educación, la cultura y la falta de experiencia a nivel sexual fueron todos factores que sumados actuaron en forma negativa". Diagnostica que la paciente no presenta síntomas psicopatológicos que configuren una enfermedad psiquiátrica pero que tiene personalidad de tipo dependiente. Concluye que no padece impotencia "coendi", que su actitud es idealista respecto de la unión sexual, que presenta inseguridad y deseo extremo de protección y que no se objetivan aberraciones sexuales ni un trastorno por aversión al sexo.
4. A fs. 131/132 vta. la jueza de primera instancia rechazó la demanda y la reconvención con estos argumentos:
a) Quien invoca la impotencia debe probarla.
b) El hecho de que exista un himen intacto no es suficiente para probar la impotencia porque el cumplimiento de débito conyugal no basta por sí solo para declarar la nulidad; es menester que medie impotencia de alguno de los cónyuges.
c) Ninguna de las pericias rendidas en autos acreditan la impotencia.
5. Apeló el actor, mientras que la demandada reconviniente consintió el fallo de primera instancia. La Cámara de Apelaciones informó la decisión con estos fundamentos:
a) El tribunal está limitado por el consentimiento de la reconviniente a la sentencia de primera instancia.
b) Establecida la falta de consumación del matrimonio con un himen conservado se imponía una interpretación judicial flexible favorable a la nulidad. El criterio del fallo, que no se comparte, aunque en el caso debe mantenerse la decisión final, implica sostener la validez del matrimonio dejando vinculadas de por vida a personas cuya unión quedó perfeccionada legal más no vitalmente, en contra no sólo de sus intereses particulares, sino inclusive social. Esta posibilidad está admitida, incluso, por el derecho canónico.
Sin embargo, las pericias rendidas en autos demuestran que la demandada no padece de impotencia "coendi". Pero, como la esposa no ha apelado, no hay posibilidad de modificar la sentencia en perjuicio del esposo apelante.
II. Los motivos de la casación deducida
La actora se queja de la errónea interpretación del art. 220 inc. 3° de la ley 23.515 con estos fundamentos:
1. La Cámara y la sentencia de primera instancia olvidan que lo fundamental es la imposibilidad de tener acceso carnal con el cónyuge, aunque se pueda tener con terceros.
2. Adviértase que la ley 23.515, a diferencia de la ley 2393 no hace mención a la impotencia manifiesta.
3. Aun con la ley anterior, se consideró probada la impotencia con la persistencia de la virginidad; la frigidez de la mujer es causal de nulidad si se traduce en una repugnancia invencible a su realización.
4. No corresponde, entonces, hacer una interpretación restrictiva, como a la que se suman los jueces de grado. Lo que interesa es la impotencia relacional, verificable aunque el examen físico indique que no existe impotencia "coendi".
5. Los tribunales de grado han omitido valorar otra prueba fundamental, constituida por las nueve cartas reconocidas por la demandada.
6. El razonamiento del tribunal de apelaciones es contradictorio, pues luego de afirmar que no comparte el criterio de interpretación restrictivo de la juez de primera instancia, concluye rechazando la demanda porque la sentencia no fue apelada por la demandada.
En tal sentido, la sentencia es inconstitucional, tratándose de una inconstitucionalidad sorpresiva; la sentencia viola el principio de igualdad ante la ley, el debido proceso legal, de legalidad y de razonabilidad, por lo que hace expresa reserva del caso federal.
III. La impotencia como causal de nulidad del matrimonio
1. Una regla no discutida: la impotencia absoluta, como causal de nulidad de matrimonio, se refiere, exclusivamente a la relación con el otro cónyuge.
Desde antiguo, hay consenso en que la impotencia como causal de nulidad del matrimonio abarca a la imposibilidad del acceso carnal motivada por cualquier causa física o psíquica, y que el carácter absoluto debe entenderse con relación al cónyuge y no "erga omnes", por lo que el hecho de que los cónyuges tengan habilidad respecto de otras personas no impide declarar la nulidad.
Esta solución se funda, entre otras razones, en que con gran frecuencia, la impotencia tiene orígenes complejos, a la vez psíquicos y orgánicos y, consecuentemente sería arbitraria la distinción entre dos categorías independientes, siendo así que se trata de fenómenos entrelazados (Ver, por ej., Díaz de Guijarro, "Caracteres de la acción de nulidad del matrimonio por impotencia", JA T. XX, 1926, pág. 269; Doro, Oreste, La impotencia como causa de nulidad de matrimonio, JA, T. XVIII, 1925, p. 40 sec. Doctrina; Angulo, Miguel J. P., "Nulidad de matrimonio por impotencia femenina", La Ley Córdoba, 1990, p. 299).
Cualquier debate sobre el punto ha sido definitivamente cerrado por el art. 220 inc. 3° de la ley 23.515 que hace referencia a la impotencia que "impida absolutamente las relaciones sexuales" 'entre ellos'" (Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Familia", 8° ed., Buenos Aires, Ed. A. Perrot, 1989, N° 185; Vidal Taquini, Carlos, "Matrimonio civil. Ley 23.515", Buenos Aires, Ed. Astrea, 1991, p. 653; Novellino, Norberto, "El desvínculo matrimonial y sus procesos", Mendoza, Ed. Jurídicas Cuyo, 1997, p. 92; D'Antonio, Daniel H., "Régimen legal del matrimonio civil. Ley 23.515", Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1987, p. 171).
2. La virginidad probada y la acción de nulidad de matrimonio por impotencia. Evolución jurisprudencial y solución legislativa.
Como he relatado, en autos hay una plataforma fáctica definitivamente fijada por las instancias inferiores: la demandada es virgen y los esposos nunca tuvieron relaciones sexuales completas.
¿Qué influencia tiene esta prueba decisiva en el derecho aplicable?
a) A comienzos de este siglo, Prayones decía en sus clases de familia que en nuestro país la nulidad del matrimonio fundada en la impotencia era en realidad casi imposible de declarar judicialmente por la dificultad de la prueba; la verdad de la frase del maestro en la época en que fue formulada se visualiza a través del hecho cierto que el primer fallo de Cámara publicado data del 2/10/1915 (Ver Lagomarsino, Carlos, "Juicio de nulidad matrimonial", Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 1984, p. 165 y sus citas).
Efectivamente, en las primeras décadas de aplicación de la ley 2393, la jurisprudencia resolvía que "la integridad física de la esposa que ha convivido durante meses con su esposo no implica la prueba de la impotencia de éste, ni la nulidad del matrimonio" (ver, por ej., fallo del Tribunal Civil de la Capital, comentado por Lafaille, Héctor, "Sobre las causas de nulidad del matrimonio", en Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 1915, t. V, parte 2ª, p. 669). En esa misma tendencia restrictiva se estimó que para que sea procedente la anulación por impotencia psicológica no es suficiente la natural repulsión a realizar el débito carnal, sino que es preciso que existan trastornos psicológicos o nerviosos que impidan la realización del coito (Ver por ej., SC Buenos Aires, 6/5/1954, Digesto La Ley, t. I, p. 679, N° 259).
b) Tiempo después, los tribunales se inclinaron por declarar la nulidad y atribuir la responsabilidad del fracaso al marido, aunque su impotencia no estuviese probada de modo categórico (Ver, a vía de ej., sentencia de la Cám. Civ. 2ª de la Capital, 4/11/1943, JA, 1944-83; CNCiv., sala D, 20/5/1957, LA LEY, 88-115); en tal sentido se dijo que "la subsistencia de la virginidad en la mujer es indicio suficiente de la impotencia del marido, a menos que se den razones suficientes para explicarla" (Voto del doctor Borda, al que adhiere el doctor Llambías, CNCiv., sala A, 30/7/1965 y precedentes allí citados, LA LEY, 120-259; en disidencia votó el doctor De Abelleyra, considerando insuficiente la prueba de la virginidad; Zannoni, con muchas dudas, al comentar ese fallo parece inclinarse a favor del voto minoritario; sin embargo, en la última edición de su "Derecho de Familia", 3ª ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 1998, t. I, N° 278, guarda silencio sobre la disputa; también adhirió a la minoría, Maffía, Jorge, "La impotencia como causal de anulación del matrimonio", Jus N° 13/14, 1969, p. 61 conf. Con la solución de la mayoría, CApel. Mar del Plata, sala 1, 11/2/1988, JA, 1990-I-333; CNCiv., sala F, 4/11/1980, JA, 1981-III-596 y ED, 92-414); en este mismo sentido se resolvió que "si el marido no ha demostrado la existencia de hechos que, según él, inhibían a su mujer para la consumación del matrimonio, al punto de configurar el padecimiento de una verdadera coitofobia, no basta acreditar, a fin de probar la ponencia viril, que la erección es completa, si ella no es apta para realizar el acto sexual con su esposa" (CNCiv., sala C, 19/3/1969, LA LEY, 130-462) (Otros fallos pueden compulsarse en Valenti, José J. C., "La impotencia como causal de nulidad del matrimonio", Buenos Aires, 1968, ps. 27/29).
Esta es la posición que, aunque no se menciona expresamente, subyace en el razonamiento de los jueces de Cámara, pues, al parecer, lo único que les impide declarar la nulidad del matrimonio es que la mujer no apeló la sentencia desestimatoria de la reconvención.
c) Posteriormente, la jurisprudencia admitió la posibilidad de impotencia "recíproca" de los esposos; se dijo que el argumento de que corresponde al marido vencer el obstáculo debe ser rechazado desde que "la falta de correspondencia emotiva es, entre seres inteligentes y bien educados, un obstáculo insalvable para la realización del acto".
Merced a esta posición jurisprudencial, se admitieron las acciones de nulidad aun en casos en que, en apariencia, los requisitos legales no estaban estrictamente cumplidos, si estaba acreditada "la aversión, la intolerancia, las neurosis de ambos esposos" (Ver casos citados por Belluscio, A. C., Nulidad de matrimonio por impotencia de ambos cónyuges, LA LEY, 1975-C, 131; del mismo autor, Belluscio Augusto C., "Derecho de familia", Buenos Aires, Depalma, 1976, t. II, N° 405/406 y por Lorenzo de Ferrando, María R., "Nulidades Matrimoniales", en Derecho de Familia, obra colectiva dirigida por María J. Méndez Costa, Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1982, t. I, p. 520; en especial, fallos publicados en LA LEY, 67-253; LA LEY, 88-115; LA LEY, 130-462; JA, 26-1975-377, etc.). Cito, como demostrativo de esta tendencia el fallo de la Cámara Nacional Civil sala G del 23/2/1982, que resolvió: "si de la prueba pericial resulta que ambos cónyuges son normales en cuanto al estado anátomo funcional de sus órganos genitales externos, pero por sus estados psicológicos tanto uno como otro presentan inhibiciones para consumar el acto sexual, es dable concluir que la falta de consumación del matrimonio --corroborada por el hecho trascendente de la virginidad de la mujer-- se debió a la incapacidad psíquica de ambos esposos, por lo que no cabe duda que la causal de impotencia reúne, en el caso, los requisitos exigidos por la ley" (ED, 102-243, con nota sin título de Mattera, Marta, donde se encontrará una exhaustiva reseña jurisprudencial sobre el tema hasta 1982).
d) En mi opinión, esta jurisprudencia ha sido receptada en el art. 220 inc. 3° del Cód. Civil, norma que sustituyó la antigua fórmula de la impotencia "absoluta, manifiesta y anterior al matrimonio" por la de "impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos".
La solución legal es correcta, porque cuando de los hechos de la causa no se pueda establecer rotundamente que uno de los esposos sea el exclusivo impotente, debe presumirse la impotencia de ambos para mantener relaciones entre sí, aunque, como he dicho, sean hábiles para tenerlas con terceras personas (conf. Vidal Taquini, Carlos, "Matrimonio civil. Ley 23.515", Buenos Aires, Ed. Astrea, 1991, p. 657).
Aplicando con toda exactitud el nuevo texto legal el Tribunal Colegiado de Instancia única N° 3 de Santa Fe (integrado por la profesora Lorenzo de Ferrando) resolvió el 6/10/1987 que "La virginidad de la esposa y no consumación del matrimonio son un indicio de impotencia, pero no basta por sí misma para acreditar si ésta es del marido o de la mujer, por lo que cabe declarar la nulidad del matrimonio por la causal del art. 220 inc. 3°, dejando constancia de que ambos contrayentes fueron de buena fe" (Zeus J-33).
3. Una pauta de interpretación en las reglas de la carga de la prueba cuando está acreditada la virginidad de la mujer. Derecho Civil y Derecho Canónico.
No pretendo terciar en la polémica entre Bidau y Lafaille en torno a si el régimen de las nulidades canónicas es más o menos flexible que el de la ley civil (para esta cuestión ver Bidau, José, La pretendida mayor flexibilidad de los sistemas canónico y brasileño sobre nulidades matrimoniales comparados con el de la ley argentina, en Estudios de derecho civil en homenaje a Héctor Lafaille, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1968, ps. 113 y sigtes.), pero lo cierto es que, respecto de la causal bajo análisis (la impotencia), al transitar las fojas de este expediente he recordado las palabras iniciales del juez Cichero: "Si un problema conyugal como el que se ventila en este juicio debiera ser resuelto por los tribunales eclesiásticos bajo el régimen legal que imperó en el país con anterioridad a la reforma de 1891 (arts. 182, 221 y 225, Cód. Civil), su solución habría ofrecido menos dificultades que las que aquí se presentan. En efecto, en el derecho canónico, demostrada la falta de consumación del matrimonio y la existencia de una justa causa, el vínculo puede ser disuelto en virtud de la 'dispensatio in matrimonio rato non consummato', admitiéndose entre las justas causas, la aversión mutua invencible entre los cónyuges" (Voto del doctor Cichero, sentencia del 4/10/1976, C. M. c. P. D. V., JA, 1977-I-648, con nota de Carbone, Edmundo, Un singular caso de nulidad matrimonial; para los orígenes de la disposición canónica ver, entre muchos, Allende, Guillermo, El derecho canónico ante la no consumación del matrimonio. Escuela de Bolonia y escuela parisina, LA LEY, 1979-B, 237; para un análisis de la cuestión en el derecho canónico actual ver Amigo Revuelto, Francisco, los capítulos de nulidad matrimonial en el ordenamiento canónico vigente, Salamanca, ed. Universidad Pontificia, 1987, p. 46 y sigtes.); Orlandi, Giacomo, "I casi difficili nel processo super rato", Padova, Ed. Cedam, 1984).
Como es sabido, la 23.515, al igual que la 2393, no enumera entre las causas de nulidad la falta de consumación, no obstante que en ese caso ciertamente no se da lo que es de la esencia de la institución matrimonial, una comunidad plena de vida entre dos personas de distinto sexo.
Un autor ha afirmado que "la sencilla disolubilidad del vínculo civil, cuya fragilidad, a partir de 1987 lo aproximan peligrosamente al de una mera relación concubinaria, ha hecho perder importancia al régimen de las nulidades civiles" y que "no siempre pueden trasvasarse los mecanismos del derecho canónico al ámbito civil (aunque podría ser tentador), pues existiría el riesgo de que las situaciones se manejaran sin los escrúpulos de conciencia que la propia índole del proceso canónico suscita" (Mazzinghi, Jorge A., Sobre dos casos de nulidad de matrimonio canónico, ED, 136-326).
No comparto ese juicio de valor; pero más allá de mi posición personal, debo aclarar que cuando se trae a colación la solución canónica no es para aplicar el derecho canónico al derecho civil; tampoco importa confundir la impotencia con la falta de consumación del matrimonio (para este tema ver Belluscio, Augusto C., "Derecho de familia", Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, t. II, N° 403, p. 143), ni se pretende trasladar al derecho argentino el debate en torno a la ejecución civil de las sentencias canónicas instalado en España y en Italia (Para esta cuestión, sentencia del T.S. de España, 23/11/1995, Rev. General de Derecho, año LII, N° 619, abril de 1996, p. 3633, con nota sin título de Rafael Gómez-Ferrer Sapiña; el mismo fallo se publica en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, con nota de Isabel Miralles González; ver también Fernández-Coronado González, Ana, "La eficacia civil de las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado y su adecuación a los principios constitucionales", Rev. Derecho Privado y constitución, 1995, N° 3 p. 343; Barbieri, Luigi, "Sull'esecutivitá delle decisioni canoniche in materia di matrimonio rato e non consumato"; Cassandro, Giorgia, "Brevi note in tema di delibazione di dispensa super rato"; Canonico, Marco, "Dispensa canonica dal matrimonio super rato ed efficacia civile: un fantasma che riappare, evocato dai giudici torinesi"; Moneta, Paolo, "Ritorna il riconoscimento civile dello scioglimento canonico del matrimonio non consumato?", Di Marzio, Paolo, "Non riconoscibilitá degli effetti civile alla decisione ecclesiastica di dispensa super matrimonio rato et non consummato"; Comolli, Giovanna, "La legge 218/1995 ed il riconoscimento nello stato delle sentenze ecclesiastiche di nullità del matrimonio. A proposito di una recente sentenza", todos en "Il Diritto di famiglia e delle persone", anno XXVI, 1997, ps. 606, 941, 945, 969, 1652 y 1643 y sigtes. respectivamente; Chirico, Adriana, "La dispensa super rato: la Corte d'apello di Torino individua un nuovo percorso normativo", en el "Il Diritto di famiglia e delle persone", 1998-3, p. 927; Fortino, Marcela, "Diritto di famiglia, i valori, i principi, le regole", Milano, ed. Giuffrè, 1997, p. 169 y sigtes.). Se trata, simplemente, de razonar, al aplicar la causal de impotencia, en el mismo sentido que lo hacía Díaz de Guijarro:
La validez del acto jurídico de emplazamiento en el estado matrimonial está subordinada a la satisfacción de su presupuesto biológico: la aptitud nupcial.
Consecuentemente, la realidad biológica (la imposibilidad de consumar el matrimonio) determina la realidad jurídica (la nulidad del vínculo conyugal) (Díaz de Guijarro, Enrique, La nulidad del matrimonio por impotencia y el presupuesto biológico del acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia, JA, 1954-II-340).
Lo expuesto lleva de la mano la siguiente regla: cuando no hay consumación del matrimonio, la causal de impotencia debe ser analizada con menor rigor probatorio. Hace ya muchos años se dijo que, en estos casos, es casi imposible exigir las llamadas pruebas "efficaciores", siendo suficiente lo que la doctrina llama "pruebas leviores" (Ayarragaray, Carlos A., La impotencia en la nulidad del matrimonio, JA, 67-424 (Para la noción de pruebas leviores ver fallo de esta sala del 23/12/1986, Carros S.R.L., LS 197-269, publicado en J. M. 32-71 y en LA LEY, 1988-A, 447 y "Tácticas en el proceso civil", t. III, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 19 con nota de Jorge Peyrano, El moderno derecho probatorio posible y su realización judicial).
Esta es la tendencia jurisprudencial que se visualiza también en la jurisprudencia posterior a la ley 23.515 y la introducción del divorcio vincular (Ver CNCiv., sala I, 4/5/1992, JA 1992-IV-159, con breve nota de Di Lella, Pedro, De las nuevas leyes. Incluyo en esta tendencia el fallo de la sala H de la Cámara Nacional Civil del 12/8/1994, publicado en ED, 161-75 en el que, justamente, se rechazó la demanda porque la actora no se sometió a la pericia ginecológica para probar su virginidad).
Una actitud contraria incentivaría el riesgo de llegar al absurdo de que en el derecho civil sea más riguroso que el canónico en la admisión de la ruptura del vínculo nupcial con el eventual resultado de que entre personas cuyo matrimonio religioso se ha disuelto subsista el matrimonio civil (Belluscio, Augusto C., "Anulación de un matrimonio sin iniciación de la convivencia", ED, 82-157; este riesgo no es teórico, tal como lo muestra, la sentencia de la C2ªCC Córdoba del 12/11/1980, LA LEY, 1981-A, 383).
4. Lo probado en autos
a) En estos autos, al igual que lo que sucede en la casi totalidad de los procesos en los que se reclama la nulidad por impotencia, los cónyuges se han atribuido uno al otro la culpabilidad por la no consumación del matrimonio (la actitud no es solo de los cónyuges argentinos; para la situación en Francia, ver Branlard, Jean Paul, "Le sexe et l'état des personnes", Paris, LGDJ N° 820 y sigtes.).
b) No pretendo ingresar en el difícil y complejo mundo de la impotencia psíquica (ver diferentes casos extraídos de la obra de Miguel Mosquiera en Zannoni, Eduardo, "Prueba de la impotencia del marido a través de la virginidad de la mujer", LA LEY, 120-259; compulsar también Belluscio Augusto C., "Derecho de familia", Buenos Aires, Ed. Depalma, 1976, t. II N° 403, p. 145 y sigtes.; Maffía, Jorge, "La impotencia como causal de anulación del matrimonio", Jus N° 13/14, 1969, p. 53; Yungano, Arturo, Voz Impotencia, Enciclopedia de Derecho de Familia, t. II, Buenos Aires, Ed. Universidad, 1992, p. 514 y sigtes.; Valenti José J. C., La impotencia como causal de nulidad de matrimonio, Buenos Aires, 1968, p. 15 y sigtes. Un completo estudio de la cuestión se encuentra en García Blázquez, Manuel, "Aspectos médico-legales de la nulidad y separación matrimonial", Granada, Ed. Comares, 1993, ps. 67/108). Pero la detenida lectura del expediente principal me ha llevado al convencimiento de que, más allá de las carencias de la pericia psiquiátrica (al parecer la profesional sorteada no es una sexóloga), en el "sub lite", las dificultades para la realización normal del coito fueron el resultado no sólo de problemas individuales, sino de la potenciación complementaria de los factores inhibidores de los dos integrantes de la pareja. Se trata, como en el caso que debió resolver la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el 17/9/1974 (LA LEY, 1975-C, 131), de un supuesto en que la imposibilidad de consumación no es imputable "definidamente" a ninguno de los cónyuges; ninguno es "culpable"; pero hubo un doble valladar a vencer: "la inferioridad subjetiva de uno de los esposos y la igual inferioridad del consorte, lo cual implica una mutua intensificación del fenómeno inhibitorio que los dos sufren" (Ver Díaz de Guijarro, Enrique, "La nulidad del matrimonio por impotencia y el presupuesto biológico del acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia, JA, 1954-II-339). Se trata, en suma, de una "incompatibilidad entre los cónyuges que obsta a la comunicación sexual" (Mazzinghi, Jorge A., "Derecho de Familia", t. I, Buenos Aires, Ed. Abaco, 1995, 3ª ed., t. I, N° 174). Esto es lo que la ley llama impotencia recíproca para tener relaciones sexuales "entre sí".
Esta causal, que afecta a uno de los elementos esenciales del matrimonio (pues "debe comprenderse que la relación sexual entre los esposos debe cumplirse normalmente en forma completa, sin sufrimientos anormales") es, así presentada, de naturaleza objetiva (Méndez Costa, María J., y D'Antonio, Daniel H., "Derecho de familia", Santa Fe, Ed. Rubinzal, 1990, t. I, p. 232).
5. Consecuencias de la subsunción de los hechos probados en la causal objetiva de impotencia recíproca
No ignoro alguna jurisprudencia anterior a la ley 23.515 conforme la cual aunque se haya acreditado la existencia de impotencia por parte de ambos cónyuges, corresponde declarar la nulidad por culpa del demandado ante la carencia de reconvención (Ver CNCiv., sala G, 23/2/1982, ED, 102-243 y procedentes citados en la decisión y en la nota de Marta Mattera).
Sin embargo, de lo expuesto a lo largo de este voto y del texto expreso del art. 220 inc. 3° de la ley 23.515 debe deducirse que:
a) El consentimiento de la reconviniente a la sentencia de primera instancia que rechazó la nulidad no impide a esta Corte acoger la acción de nulidad por impotencia de ambos cónyuges.
b) Dado que en el caso se verifica un supuesto de impotencia psicológica por incompatibilidad sexual recíproca, no cabe imputarla a culpa o mala fe de ninguna, desde que ni uno ni el otro sabía ni podía saber que existiría imposibilidad para tener relaciones entre sí, por lo que debe declararse la nulidad con buena fe de ambos.
6. Otros argumentos que fundan la solución antes expuesta.
a) El sistema legal. Divorcio y nulidad
No se me escapa que la impotencia puede fundar no sólo la acción de nulidad del matrimonio sino también la de divorcio por injuria grave (Ver, entre muchos, CNCiv., sala B, 8/9/1961, ED, 1-876, con nota de Redacción, La acción de nulidad de matrimonio por impotencia del marido); pero en el "sub lite", enviar a los cónyuges a una nueva acción, no es la solución adecuada. Explicaré por qué:
Bien dice la doctora Méndez Costa que "la introducción del divorcio vincular por la ley 23.515 ha creado en ciertos ambientes, en especial de operadores jurídicos dedicados al activo ejercicio profesional en cuestiones de derecho de familia, la imagen de haber acompañado una suerte de defunción del tema de la nulidad matrimonial, una especie de derogación tácita por el que una institución nueva, no incompatible con la cuestionada, la desplaza de la práctica al punto de hacerla desaparecer de hecho"; sin embargo, la nulidad matrimonial es aún una institución que sigue respondiendo a una necesidad social no desplazada, y en especial la impotencia, resalta un hecho significativo, cual es que "el matrimonio comporta una cierta cooperación sexual, intercambio íntimo que hace específicamente al bien de los cónyuges y cuya falta ninguno de ellos ha de verse obligado a sobrellevar" "por lo que la anulación satisface la honda convicción del cónyuge o de los cónyuges que saben, o al menos sospechan razonablemente el grave defecto que los aqueja y el reconocimiento de esta verdad es también un auténtico valor social" (Méndez Costa, María J., "Actualidad de un viejo instituto: la ineficacia matrimonial", en JA, Conmemoración de su 80° Aniversario -1918-1998, 313-319).
Decir a los cónyuges que deben recomenzar su diálogo con la Justicia a través de un juicio de divorcio, cuando está acreditado que el matrimonio no se ha consumado por una incompatibilidad sexual mutua, sería tanto como plantar otro hito en el descreimiento de los ciudadanos en el sistema de justicia. Este proceso --por diversas razones-- lleva 7 años; el actor tiene actualmente 68 años y la demandada 52. Ambos confiaron en que la Justicia resolvería el conflicto, no que los enviaría a uno nuevo.
b) Interpretación valorativa o por los resultados
La sociedad no tiene interés alguno en el mantenimiento del vínculo matrimonial cuando la unión legal no ha quedado consumada con la unión física; una posición rigorista, que no es la de la ley, puede llevar a una situación tan bien descripta por Belluscio: "el prolongado sometimiento de los afectados a la cotidiana consideración de su problema conlleva al riesgo de que una situación transitoria o derivada de la mala relación con la pareja elegida se convierte en definitiva o afecte la posibilidad de regularización de la vida con otra unión mejor meditada o de bases más firmes" (Belluscio, A. C., "Nulidad de matrimonio por impotencia de ambos cónyuges", LA LEY, 1975-C, 135). Es que como bien señalaba Díaz de Guijarro, las sentencias en materia de derecho de familia deben tener en cuenta la realidad humana como decisivo antecedente de la realidad jurídica; sólo la concordancia entre ambas asegura el orden social (Díaz de Guijarro, Enrique, "La nulidad del matrimonio por impotencia y el presupuesto biológico del acto jurídico de emplazamiento en el estado de familia", JA, 1954-II-339).
IV. Conclusiones
Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Sala, corresponde acoger el recurso de casación deducido y declarar la nulidad del matrimonio celebrado entre actor y demandada, con buena fe de ambos. Así voto.
Los doctores Romano y Moyano, adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
2ª cuestión. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
De conformidad al resultando al que se arriba en el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde hacer lugar al recurso de Casación deducido y declarar la nulidad del matrimonio celebrado entre actor y demandada, con buena fe de ambos. Así voto.
Los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
3ª cuestión. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de las instancias inferiores y de esta sede en el orden causado (art. 36-V, Cód. Procesal). Así voto.
Los doctores Romano y Moyano, adhieren al voto que antecede.
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la sala I de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Hacer lugar al recurso extraordinario de casación interpuesto a fs. 10/18 y, en consecuencia, casar la sentencia de fs. 171/174 de los autos N° 65.109, caratulados: p/Nul. Matrimonio - D.Y P. - Med. Previa", la que queda redactada de la siguiente manera:
1) Hacer lugar al recurso de apelación deducido y, en consecuencia, revocar el fallo de fs. 131/132, disponiendo en su lugar lo siguiente:
1. Hacer lugar a la acción de nulidad del matrimonio celebrado entre actor y demandada, con buena fe de ambos. 2. Imponer las costas en el orden causado. -- Aída Kemelmajer de Carlucci. -- Fernando Romano. -- Carlos E. Moyano
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