JURISPRUDENCIA
Título: Sociedades comerciales
Autores: Otaegui, Julio C.
Publicado en: LA LEY 02/03/2009, 1
SUMARIO: 1. La anónima. - 2. La desestimación de la personalidad. - 3. La crisis del 2002. - 4. El cambio de criterio. - 5. La disidencia parcial del Dr. Lorenzetti. - 6. Conclusiones.
El derecho comercial nacido de los usos y costumbres de los mercaderes perduró en el continente europeo como un retoño de la Revolución Francesa aunque paradojalmente fue un fruto del Antiguo Régimen.
Napoleón levantó contra el Ancien Régime las banderas de la libertad, la igualdad y la fraternidad en el magistral Code Civil de 1804 por él que dijo sería recordado más que por sus batallas y de él que los franceses dicen que es la verdadera Constitución de Francia.
Mas la realidad se impuso y en 1807 el antiguo Régimen volvió con el Code de Commerce que reprodujo mutatis mutandi las Ordenanzas de Comercio terrestre y de Comercio marítimo en las que Colbert unificó el derecho mercantil consuetudinario del norte con el derecho mercantil escrito del sur, legado éste del Rey Sol al Emperador.
El Code de Commerce dio a los comerciantes reglas diversas de las que el Code Civil había establecido para todos los ciudadanos contrariando al lema de la igualdad.
Para conciliar el Code de Commerce con tal lema se elaboró la doctrina del acto objetivo de comercio descartando al comerciante como razón de dichas reglas y fundando su aplicación en la comisión de determinados actos.
Empero ni la legislación ni la doctrina han podido elaborar un sistema objetivo puro o estricto, pues al carecer de un concepto unitario del acto de comercio no han podido prescindir de la noción de comerciante para deslindar los actos que están sometidos a la ley mercantil (1).
La razón de las normas que el Code de Commerce dio a los comerciantes diversas de las del Code Civil, consiste en que le commerce a besoin des règles juridiques et d'institutions favorables à la rapidité des transactions et au dévelopement du crédit (2).
Como ejemplo cabe señalar por estar regulado en el Code Civil el contrato de compraventa, el Code de Commerce sólo contenía a su respecto las normas requeridas por el tráfico mercantil, no obstante ser un contrato arquetípico del comercio.
La inclusión en el Código de Comercio de contratos comunes con el derecho civil fue necesaria en España porque en 1829 siguió el modelo del Code de Commerce sin contar con un Código Civil.
Otro tanto ocurrió con nuestro Código de Comercio de 1862, criterio que se mantuvo en la reforma de 1890 no obstante la vigencia del Código Civil desde 1871.
Con esta visión el Code de Commerce se ocupó de cuatro cuestiones esenciales para el crédito mercantil que requerían soluciones diferentes de las previstas en la legislación civil (Thaller E. loc. cit.).
Dichas cuatro cuestiones eran y aún son sin perjuicio de otras actuales como la anónima unimembre y el grupo societario:
1) La obtención de crédito mediante las sociedades comerciales que recurren profesional y habitualmente al mismo (C.Com. art. 1) bajo reglas particulares de responsabilidad y publicidad diversas de las del derecho civil.
Hoy en nuestro derecho v.g. la LSC 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), el Decreto Ley Delegado 677/2001 (Adla, LXI-C, 2718) sobre régimen de transparencia en la oferta pública y la ley 17.811 de oferta pública modificada por el DLD 677/2001.
2) La circulación del crédito mediante los effects de commerce -— hoy decimos "valores negociables"— que brindan vías mas rápidas y seguras que las de la cesión de créditos, la delegación de deuda y la novación por sustitución de acreedor del derecho civil.
Hoy en nuestro derecho v.g el C.Com. art. 8 inc. 4, 212, 742, el decreto 5965/63 (Adla, XXIII-B, 936) ratificado por la ley 16.478 s/ letra de cambio y pagaré, la ley 24.452 s/cheques y el C.Civil arts. 1434, 814, 817 (Adla, XXIV-C, 2986; LV-B, 1524).
3) La falencia o sea el incumplimiento general de un comerciante lo que requiere una pronta solución sea mediante el acuerdo entre el mismo y la colectividad de sus acreedores, sea mediante la quiebra o liquidación de sus bienes con procedimientos sumarios acordes con la naturaleza de deudor profesional del comerciante distinta de la del deudor civil o consumidor que no recurre profesionalmente al crédito. Hoy en nuestro derecho la unificación de los regímenes falenciales del comerciante y del deudor civil iniciada por la ley 19.551, consumada por la ley 22.917 (Adla, XLIII-D, 3771) y mantenida por la ley 24.522, es una solución que debe reconsiderarse.
4) Los conflictos individuales derivados del comercio que requieren una pronta solución mediante una jurisdicción mercantil conocedora de los usos y costumbres mercantiles integrada: (i) sea por jueces; (ii) sea por árbitros.
Hoy en nuestro derecho: (i) v.g. la justicia comercial de la Capital heredera del Consulado virreynal y los tribunales s/sociedades comerciales y concursos de Córdoba y Mendoza; (ii) v.g. el Decreto Ley Delegado 677/2001 art. 38, el Convenio de Washington de 1965 (CIADI) ratificado por ley 24.353 de 1994.
Se verán los caminos de la Corte sobre ciertos aspectos de dichos temas importantes por su proyección en nuestro medio.
1. La anónima
El elenco de las sociedades comerciales fue enriquecido por el Code de Commerce que sumó a los tipos clásicos de la société en nom collectif que negociaba en nombre de todos sus socios (en nuestro derecho el C.Com. 1862 arts. 453, 455; el C.Com. 1890 arts. 301, 303) y de la société en commandite que negociaba en nombre de los socios comanditados (en nuestro derecho el C.Com, 1862 art. 425; el C.Com. 1890 art. 372), una sociedad que no negociaba en nombre de socio alguno por lo que la llamó société anonyme, sino en su propio nombre pues era una persona distinta de sus miembros (en nuestro derecho el C.Com. 1862 arts. 403, 404, 410; el C.Com. 1890 arts. 312, 314, 316 el C.Civil 1871 arts. 33 inc. 5, 39, 45).
La sociedad anónima era una corporación derivada de la Compañía Colonial de la Edad Moderna destinada a la explotación mercantil de las tierras de ultramar lo que requería en cada caso una decisión de la corona o del parlamento, hoy diríamos una ley.
La Compañía Colonial era a su vez sucesora de la universitas personarum o corporatio de la Baja Edad Media persona ficta (3) cuya creación importaba un privilegio concedido por la autoridad pública por lo que la universitas non poteva esistere sine auctoritate episcopi vel principis (4).
La innovación feliz del Code de Commerce consistió en permitir la creación de sociedades anónimas sin necesidad de una ley en cada caso, aunque en cada caso el Consejo de Estado debía ponderar la existencia de interés público con un trámite menos engorroso que el necesario para la sanción de una ley, diríamos una autorización administrativa.
Una solución igual fue la de nuestro C. de Comercio de 1862 art. 405 y de nuestro Código de Comercio de 1890 art. 318 hasta la reforma por la ley de sociedades comerciales 19.550 art. 167 en 1972.
El régimen simplificado de constitución de la anónima dado por Code de Commerce se sumó a la previa existencia de Bolsas que facilitaban el tráfico de las acciones, tal como la de Amsterdam descripta por Joseph de la Vega en su obra de 1688 "Confusión de confusiones, Diálogos curiosos entre un philosopho agudo, un mercader discreto, y un accionista erudito" (5).
Esta conjunción dio lugar a la difusión del instituto de la anónima y a flexibilizar su constitución mediante la supresión del requisito de la autorización administrativa en un proceso evolutivo.
Dicho proceso fue iniciado por el Estado de Nueva York en 1811 admitiendo la incorporación de las compañías manufactureras sin autorización gubernamental, continuado por la Companies Act inglesa de 1862 fruto de la struggled for limited liability que brindaba la limitación de responsabilidad propia de la corporación pero sin tener tal carácter y no requerir por ello autorización de la Corona reacia a darla por los escándalos del siglo XVIII (6), adoptada por la ley francesa de 1867 seguida en el Continente y culminada en EE.UU. por el Estado de New Jersey en 1875 para todas las empresas manufactureras o no llamada por eso "Mother of Corporations" (7).
Un caso interesante es él del Código de Comercio español de 1829 proyectado por Pedro Sáinz de Andino que rigió en algunas de nuestras provincias hasta el Código de 1862.
Dicho Código requería la aprobación real sólo las compañías anónimas que hayan de gozar de algún privilegio (art. 294) en tanto que las restantes debían sujetarse al examen del tribunal de comercio del territorio donde se establecieran y sin su aprobación no podrán llevarse a efecto (art. 293) o sea una suerte de régimen normativo.
Así proliferaron la corporation norteamericana, la public limited company inglesa y la anónima continental, nuestro régimen desde 1972.
2. La desestimación de la personalidad
El sistema con sus luces y sus sombras favoreció el desarrollo económico de los países centrales pero tuvo como contrapartida el uso torpe de la institución.
Este uso torpe de la institución dio lugar a su vez a principios del siglo XIX al disregard of the corporate fiction o piercing the corporate veil norteamericano consistente en que la corporate personality whill be disregarded when "used to defeat public convinience, justity wrong, project fraud, or defend crime" (8).
Respuesta que adoptó Inglaterra a raiz de la Gran Guerra de 1914-1918 (caso Daimler Co Ltd v. Continental Tyre and Rubber Company Ltd de 1916) tras un inicial criterio adverso a fines del siglo XIX (caso Salomón v. Salomón & Co de 1897).
Respuesta también conocida en el derecho continental con importantes aportes doctrinarios (9).
En nuestro país antes de 1983 se había desestimado judicialmente la personalidad jurídica de anónimas en resonantes casos de derecho de familia, falencial, fiscal y hereditario con sustento en la normativa del Código Civil sobre simulación ilícita art. 957, el fraude art. 961 y conc., el principio tributario de la realidad económica y la legítima C.Civil art. 3598.
Vayan como ejemplos.
En 1948 la Cámara Civil 2° de la Capital con fundamento en el C.Civil art. 1295 en un juicio de disolución de sociedad conyugal dispuso la intervención de una sociedad anónima ficticia controlada por el marido y no declarada por éste como integrante de la sociedad conyugal (C.Civ. Sala 2°, 21.10.1948, F. E. C.M. de, v. F.A., J.A. 1948-IV p. 322 nro. 9691).
Consistió en una desestimación activa descendente por mediar simulación ilícita (C. Civil art. 957) en la actuación de la sociedad utilizada por el marido para perjudicar a su esposa y consecuentemente la obligación del mismo respecto de los bienes de su cónyuge se hizo efectiva cautelarmente en la sociedad controlada.
En 1973 la Corte Suprema de Justicia extendió la quiebra de la "Cía. Swift de la Plata S.A." a su controlante "Deltec International Limited" y a otras subsidiarias de ésta como ser su filial "Deltec Argentina S.A.F. y H.", fundándose en que Esto resulta impuesto por la compulsa de las actuaciones con el carácter de verdad jurídica objetiva, conforme a la doctrina que la Corte Suprema sentara (Fallos t. 275 p. 389 – Rev.La Ley t.137 p.563) respecto a las constancias de piezas cuya ponderación no cabe preterir so pena de posibilitar la posible consumación del fraude, ya que el primer deber de los jueces radica precisamente en su prevención a lo que sumó el arg. art. 165 de la llamada ley 19.551 también referido al fraude aunque la cuestión se resolvió bajo la ley 11.719 (CS, 04.09.1973, "Compañía Swift de La Plata S.A."; LA LEY, 151-515 nro 69.425).
Se trató de una desestimación activa ascendente en la que se impusieron a la controlante las obligaciones de la controlada por el vicio de fraude previsto en el C.Civil art. 953 aplicable a los actos que perjudiquen los derechos de un tercero (10) y al que hace mérito la nota al art. 3136.
En 1973 la Corte Suprema decidió que "Parke Davis de Argentina S.A.I.C." no podía efectuar deducciones en su balance impositivo en concepto de regalías a acreditar a su controlante titular del 99,50% de sus acciones y atribuyó a dichas regalías el carácter de anticipo de utilidades fundándose en que no se desconoce la existencia de dos sociedades de capital, perfectamente delimitadas conforme al orden jurídico privado, ni tampoco la personería jurídica de la sociedad local; pero tales datos, asentados en los principios del derecho común en materia de sociedades, no son óbice para establecer la efectiva unidad económica de aquéllos y su comunidad de interés a través de la "significación económica de los hechos examinados"; CS 31.07.1973, "Parke Davis de Argentina S.A.I.C,"; ED T. 49 p. 481 nro. 22.829 con comentario de Virgilio J. L. Martínez de Sucre y Arístides H. M. Corti "Parke Davis – Caso Rector".
Fue un supuesto de desestimación activa descendente en El que se descartó la existencia de regalías entre la controlante y su filial cuasitotalitaria a los efectos tributarios con lo que se consideró a la filial como si fuera una sucursal de la matriz dada la unidad económica entre las mismas.
En 1973 la Corte Suprema resolvió que las transferencias de mercaderías realizadas entre "Mellor Combustión" y "Mellor Goodwin" integrantes de un conjunto económico en el que la segunda sociedad poseía el 99% del capital de la primera no estaban gravadas por la Ley de Impuesto a las Ventas aplicable a contratos de compraventa pues dichas sociedades no eran partes diferenciadas que contrataran entre sí y los tribunales pueden descorrer el velo societario en el interés de los mismos que lo han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la penetración y asimismo como en el caso la aplicación de la teoría del conjunto económico o sus equivalentes (CS 18.10.1973, "Mellor Goodwin S.A.", ED t. 51 p. 341 nro. 23.461 con comentario de Virgilio J. L. Martínez de Sucre y Arístides H. M. Corti, "Mellor Goodwin - Una sentencia ejemplar").
Se admitió la viabilidad de la desestimación pasiva en beneficio de los integrantes de un conjunto económico, aceptando que la teoría del conjunto económico pudiera ser invocada por el contribuyente.
No obstante no hizo lugar a la repetición del impuesto por la ausencia de empobrecimiento en el accionante conforme al fallo dictado el 05.12.1865 en autos "Domingo Mendoza y Hnos. c/Pcia. de San Luis" (Fallos 3-131).
En 1978 la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Sala A con fundamento en el C.Civil art. 3598 en un juicio relativo a la afectación de la legítima hereditaria mediante una sociedad en comandita por acciones constituida por el causante, impuso la incorporación al sucesorio de los bienes existentes a nombre de la sociedad declarando inoponibles las normas regulatorias de la personalidad de la misma (CNCom. Sala A, 27.02.1978, "Artesiano Mónica I. c. Gianina Soc. en Com. por acciones", LA LEY, 1978-B, 195 nro. 75.678 comentado por Eduardo A. Zannoni "La desestimación de la personalidad societaria — "disregard"— y una aplicación en defensa de la intangibilidad de la legitima hereditaria").
consistió en una desestimación activa descendente en la que la obligación de respetar la legítima impuesta al controlante de la sociedad se hizo efectiva en los bienes de la sociedad.
En 1983 la ley 22.907 reformatoria de la ley 19.550 reguló expresamente la inoponibilidad de la personalidad jurídica activa ascendente imponiendo las obligaciones de la sociedad desviada a sus controlantes torpes en casos de: (i) control participacional de jure (LSC ref. Ley 22.907 arts. 54, 33 inc. 1); (ii) control participacional de facto (LSC ref. Ley 22.907 arts. 54, 33 inc. 2 in limine); (iii) y control vincular de facto (LSC ref. Ley 22.907 arts. 54, 33 inc. 2 in fine) aunque no en caso de control vincular de jure.
Empero por no ser dicha enumeración taxativa tal como lo es v.g. la de la ley 24.522 art. 172, cabe la aplicación de la normativa del C.Civil a los supuestos de desestimación activa descendente y de desestimación pasiva.
Obviamente también proceden los supuestos de desestimación de personalidad previstos en normativas especiales como la extensión de la quiebra o subquiebra (ley 24.522 arts. 65, 67 propuesta unificada, 68, 160, 161) y el principio tributario de realidad económica (ley 11.683 arts. 1 y 2).
Cabe resaltar que la LCQ 24.522 arts. 160, 161 mantuvo los presupuestos de la extensión de quiebra o subquiebra introducidos por la ley 22.917 reformatoria de la ley 19.551 art. 165 que son taxativos(ley 19.551 ref. ley 22.917 art. 165-11; ley 24.522 art. 172) pero que la jurisprudencia ha ampliado analógicamente respecto de la confusiòn patrimonial (v.g. CNCom. Sala D, "Sanatorio Humboldt S.A. s/quiebra c. Daripor S.A.", ED T. 185 p. 487 nro. 49.765 comentado por Gustavo A. Esparza, "Extensión de quiebra por confusión ¿Extensión del concepto o confusión de institutos?: JA T. 2000-1 p. 103, 120 comentado por Héctor J. Miguens).
La LSC ref. Ley 22.903 art. 54 fue seguida con variantes en por la ley uruguaya 16.060 de 1989 art. 189 siendo ambas una novedad en el derecho comparado al prever una norma especial para la desestimación de la personalidad.
La importancia del uso de la personalidad corporativa en el desarrollo económico no requiere mayores acotaciones.
La interpretación de los supuestos de su desestimación, no va a la zaga.
Veamos la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre tal trascendente asunto.
3. La crisis del 2002
Los pronunciamientos relevantes de la Corte hasta la crisis de 2002, recayeron en materias falencial (caso Swift) y tributaria (casos Parke Davis y Mellor Godwin).
Con motivo de la crisis del año 2002 llegaron a la Corte planteos generados por el incumplimiento de la legislación laboral, previsional y social o de seguridad social o sea la cuestión del trabajo informal en negro o semiinformal parte en blanco y parte en negro.
Cuestión en buena medida motivada por la excesiva presión fiscal insostenible para la Pyme colocada ante el dilema de incumplir o cerrar e irresistible para el trabajador para él que la opción es trabajar informalmente o quedar desocupado.
Y aquí apareció la confrontación entre el orden público laboral, provisional y social (Constitución Nacional art. 14 bis) por una parte y por la otra la personalidad diferenciada de la sociedad y los socios (C.Civil art. 33, Ley 19.550 art. 2) que alcanza su máxima expresión en la anónima (LSC art. 163) y en su derivado la limitada (LSC art. 146).
Mientras que el ordenamiento laboral, provisional y social tiene un carácter de orden público explícito (C.Nacional art. 14 bis) no ocurre lo mismo con la personalidad societaria.
El orden público de la República es él plasmado en la primera parte de la Constitución histórica de 1853/1860, ampliado en la reforma de 1957 con el artículo 14 bis y en la reforma de 1994 con los artículos 41, 42 y 75 inc. 22.
La personalidad societaria de la anónima es de interés público porque la anónima es de interés público (LSC arts. 299, 301 inc. 2, 303 inc. 3) y desde ya lo es la anónima abierta (Ley 22.169 de la Comisión Nacional de Valores; DLD 677/01 del régimen de transparencia en la oferta pública) (Adla, XL-A, 62) pero no es de orden público.
El orden público es inalterable salvo la modificación de la Constitución aunque sin perjuicio de su interpretación acorde con los tiempos.
El interés público es variable y puede adecuarse a nuevas circunstancias mediante una ley.
Así en 1972 la LSC 19.550 por razones de interés público, cambió el régimen de constitución de la anónima pasando del sistema de la autorización (C.Com. 1890 art. 318) al normativo (LS art. 167) sin que ello incidiera en el orden público.
No obstante en una prudente evolución si bien suprimió la autorización del PE, mantuvo un régimen de fiscalización particular (LS art. 299 y concs) en resguardo del interés público (LSC arts. 301 inc. 2, 303 inc. 3).
Ello corresponde con la naturaleza corporativa de la anónima (C.Civil art. 39; LS art. 163) por ende de interés público.
También podría considerarse que la personalidad de la limitada aunque no sujeta a una fiscalización especial, es de interés público en cuanto hace a las relaciones con terceros.
Ello por su obvia semejanza con la anónima (LSC arts. 146, 152, 156. 157) y porque de hecho es en la anónima y la limitada donde se ha planteado el problema de la desestimación de la personalidad ante el uso torpe de la irresponsabilidad de sus miembros.
Empero aunque la personalidad de la limitada sea de interés público por hacer a las relaciones con terceros, no es de interés público su organización interna por estar destinada a la PYME.
Por estar utilizada para la PYME habría que considerar la conveniencia de aplicar igual criterio a la anónima cerrada privada (LSC art. 300) lo que demandaría una modificación en la LSC.
Con todo la regla de la personalidad diferenciada de la anónima y la limitada aunque no es de orden público, está resguardada indirectamente por la Constitución Nacional que hace a los derechos de propiedad (CN arts. 14 y 17) y de defensa en juicio (CN art. 18).
En la confrontación entre orden público laboral, provisional y social y el interés público anejo a la personalidad de la anónima y de la limitada, la Cámara Nacional del Trabajo (CNT) hizo prevalecer al primero.
Para ello:
1) Recurrió a una aplicación extensiva de la desestimación de la LSC art. 54 y así responsabilizó solidariamente a sus administradores por las obligaciones societarias insatisfechas.
2) También hizo una aplicación extensiva de la LSC art. 59 y así sobrepasó la personalidad societaria diferenciada condenando a un administrador societario por las obligaciones de la sociedad administrada.
4. El cambio de criterio
La Corte en su integración anterior ante quejas planteadas con motivo de condenas dictadas por la CNT con fundamento en la LS arts. 54 y 59, en unos supuestos denegó la apertura de los recursos por razones procesales aunque mediaron votos en disidencia a favor de la apertura de los recursos y la revocatoria de los fallos de la CNT dada la importancia de preservar la personalidad diferenciada entre la anónima, la limitada y sus socios o administradores.
En otros supuestos concedió los recursos y revocó las resoluciones recurridas manteniendo la personalidad diferenciada entre la anónima y la limitada y sus socios o administradores.
La Corte en su actual integración:
1) El 29.05.07 rechazó mediante la aplicación del CPCC art.
280, las quejas interpuestas contra la sentencia de la la CNT Sala VI en la causa "Daverede Ana María c. Mediconex S.A. y otros" en la que aplicando la LSC arts. 54, 59 y 274 había hecho lugar al reclamo de despido extendiéndose la condena al presidente y director suplente de la empleadora con sustento en que ésta incurrió en falencias registrales, con la abstención del Dr. Carlos S. Fayt y la disidencia parcial del presidente Dr. Ricardo L. Lorenzetti ("Corte Suprema de Justicia de la Nación – Resumen de casos relevantes Año 2007, p. 127; LA LEY, 2007-D, 440 nro. 111.646).
2) El 26.02.08 rechazó mediante la aplicación del CPCC art. 280, los recursos extraordinarios de queja interpuestos contra la aplicación de la LSC arts. 54, 59 y 74 en las causas "Bresciani J.F. c. Expreso San Antonio S.R.L. y otros" de la CNT Sala X , en la que no votó el Dr. Fayt con la disidencia parcial del Dr. Lorenzetti (LA LEY, 2008-C, 606 nro. 112.542) y "Ventura G.S. c. Organización Remises Universal" de la CNT Sala V con la disidencia de los Dres. Lorenzetti y Fayt (La Ley 15.12.08 nro 113.125 con comentario de Guillermo Carreira González).
En los mismos la CNT Sala X y Sala V había extendido la responsabilidad de las limitadas hacia sus socios gerentes con invocación de: (i) la LSC arts. 59, 274; (ii) la LSC art. 54).
2) El 28.05.08 rechazó por no haber refutado todos y cada uno de los argumentos de la sentencia apelada el recurso extraordinario de queja interpuesto contra la aplicación de la LSC arts. 59 y 274 en la causa "Funes Alejandra Patricia c. Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otros" de la CNT Sala III, en la que votó el Dr. Fayt con la disidencia parcial del Dr. Lorenzetti.
En la misma la misma se había extendido la responsabilidad de las anónima hacia su presidente con invocación de la LSC arts. 59, 274 exclusivamente sin recurrir a la LSC art. 54 (Bosch Fragueiro Fernando A, "Requisitos para la extensión de responsabilidad a socios y administradores societarios ante la falta de registración laboral, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", ED Nro 12.161, 26.12.08).
El debate sobre la cuestión sigue abierto y ha sido sintetizado con sus antecedentes hasta hoy (Salthú Juan G., "Responsabilidad de directores y gerentes como garantes de la propiedad social de los trabajadores", LA LEY, 2008-C, 607; (Bosch Fragueiro F.A., loc. cit.).
Resulta patente de lo antedicho que:
1) La aplicación extensiva de la desestimación de la personalidad societaria dado el incumplimiento de la legislación laboral, provisional y social no configura para la Corte una cuestión federal que habilite el recurso extraordinario de la ley 48 artículo 14.
2) La intervención de la Corte es procedente en casos de arbitrariedad.
3) La orientación de la Corte es restrictiva respecto de la concesión de la queja por arbitrariedad en casos de desestimación de personalidad societaria y aplica la denegatoria del CPCC art. 280 aunque con la disidencia parcial del Dr. Lorenzetti (causas Daverede, Bresciani y Ventura) y del Dr. Fayt (Ventura).
Tal orientación puede interpretarse: (i) como un giro a favor del criterio de la CNT para protección de la propiedad social de los trabajadores (Salthú J. G. loc. cit. III); (ii) o como una adecuación al razonable criterio de ceñir la actuación de la Corte de acotar los planteos de arbitrariedad (Acordada 4/2007 "Reglamento sobre los escritos de interposición del Recurso Extraordinario y del Recurso de Queja por denegación de aquél") a salvo la "sana discreción del Tribunal (Reglamento art. 11).
Como obiter dictum sobre un tema próximo, cabe recordar un decisorio de la Corte en integración anterior referente a la solidaridad impuesta por el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo que no implica una desestimación de personalidad pero que llega a un resultado semejante.
La Corte delimitó los alcances de dicho artículo concerniente a la contratación y delegación empresarial para evitar que una interpretación amplia impidiera la posibilidad de que más empresas asumieran los riesgos propios inherentes al desarrollo económico (CS 28.10.03, "Pegullo P. c/Comedores Administrados S.R.L., Comad S.R.L. y otros"; LA LEY, 27.10.08 "Jurisprudencia Agrupada, Contratación y Subdelegación" por Jorge Diegues, con precedentes v.g. Baeza).
5. La disidencia parcial del Dr. Lorenzetti
El Dr. Lorenzetti disiente con el voto mayoritario en que en que la denegatoria de la queja contra la desestimación de personalidad y la de la imputación de responsabilidad en casos de violación del ordenamiento laboral, provisional y social, configuran un supuesto de gravedad institucional en el que procede hacer lugar al recurso extraordinario (11).
La disidencia es parcial porque concuerda con la mayoría de la Corte en que las cuestiones fácticas invocadas no hacen admisible el recurso extraordinario que en este aspecto debe ser rechazado conforme al CPCC art. 280.
Es decir que se trata de una causal diferente de las tres enunciadas en el artículo 14 de la Ley 48.
En todos los casos citados los considerandos son similares y en consecuencia por razones de brevedad comentaré el caso Bresciani J.F. c/Expreso San Antonio S.R.L. (LA LEY, 2008-C, 606 nro. 112.542).
5.1. El CPCC art. 280
La disidencia comienza con: (i) el relato de los hechos y derecho invocados por la CNT para condenar solidariamente a los gerentes conforme a la LSC arts. 54, 59, 274 (considerandos 1 y 2; (ii) y sigue con el rechazo de la procedencia del recurso extraordinario interpuesto por los mismos cuestionando cuestiones fácticas (considerando 3).
De allí en más trata la doctrina del recurso extraordinario por arbitrariedad que afirma es aplicable al caso (considerandos 4 y 5).
En ese sentido recuerda que: (i) en casos que guardan sustancial analogía con el sub lite la Corte ha descalificado la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica; (ii) los jueces ordinarios deben conformar sus sentencias a las decisiones del Tribunal dictadas en casos similares, en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (considerando 6 sobre lo que hay doctrina concordante , Sagüés Néstor P. "La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema"; LA LEY, 2008-E, 837); (iii) la personalidad diferenciada de la sociedad y de sus administradores constituye el eje sobre él que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta conforma un régimen especial que se aplica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía ... la personalidad sólo debe ser desestimada cuando medien circunstancias de gravedad institucional que permitan suponer fundamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley (considerando 7). La función de la anónima como uno de los principales motores de la economía salta a la vista.
Cabe recordar el formidable desarrollo de los países centrales generado por la conjunción en el siglo XIX entre la anónima continental, la corporation norteamericana y la public limited company inglesa con inventos técnicos que lograron el uso de energía artificial.
La anónima con su personalidad distinta de la de sus miembros irresponsables por lo tanto de las obligaciones de aquélla y con la consiguiente libre transmisibilidad de las acciones, posibilitó la acumulación de capitales que transformaron al taller en fábrica, a la galera en ferrocarril y al velero en buque-vapor.Hoy sigue desempeñando igual papel con nuevas proyecciones globales como: (i) el grupo societario regulado en nuestro derecho (LSC art. 33); ii) las filiales de los grupos societarios con soluciones particulares en nuestro medio tales como las atinentes a las filiales financieras (Ley 25.738) y a las sociedades "vehículo" (IGJ RG 7/05 art. 190).
La preservación de la personalidad diferenciada de la anónima y de su derivada la limitada, hace al interés público y su violación configura un supuesto de gravedad institucional.
Una cuestión distinta es que en cada caso deba cumplirse el recaudo de la fundamentación autónoma del respectivo recurso máxime cuando la Corte ha decidido ceñir el campo de su intervención.
Empero la Corte que había admitido la procedencia de quejas en casos similares la negó — aunque con distinta integración— en estos sin mayores explicaciones mediante el CPCC art. 280 en los casos Daverede, Bresciani y Ventura.
Ello no obstante que desde 1863 había sentado la conveniencia de mantener la doctrina de sus precedentes por razones de seguridad jurídica por lo que de variarla también hace a la seguridad jurídica que lo haga explícitamente dando las razones (Sagüés N.P. loc, cit.; Baistrocchi Eduardo, "Cambios implícitos de jurisprudencia de la Corte Suprema: Efectos en el Estado de Derecho"; LA LEY, 2008-F, 755).
Consecuentemente hubiera sido preferible que el rechazo mayoritario de las quejas, hubiera expuesto los motivos sea: (i) que entienda que la desestimación de personalidad societaria no hace al interés público y no justifica la intervención de la Corte; (ii) o que dicha desestimación hace al interés público y justifica la intervención de la Corte pero que en los casos no había arbitrariedad.
Las quejas merecían algo más que el CPCC art. 280.
En el caso Funes el voto mayoritario no recurrió al CPCC art. 280 sino que rechazó la queja porque El recurso extraordinario cuya denegación dio origen a esta queja, no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada.
De todas formas la gravedad institucional de la cuestión, requería algo más que tal lacónica fundamentación dejando en claro un adecuado planteo hubiera permitido un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
5.2. La interpretación restrictiva
El voto disidente advierte que la Corte en los precedentes citados se expidió sobre un punto no federal para salvaguardar la seguridad jurídica evitando la aplicación indiscriminada de una causal de responsabilidad de orden excepcional que debe interpretarse en forma restrictiva porque de lo contrario, se dejaría sin efecto el sistema legal estructurado sobre la base del art. 2ª de la ley 19.550 y arts. 33 y 39 del Còdigo Civil (considerando 8).
La procedencia de la postulada interpretación restrictiva es opinable.
Hasta la reforma de la LSC en 1983 por la Ley 22.903 que reguló la inoponibilidad de la personalidad jurídica, no había norma especial alguna en la LSC referida al asunto.
No obstante antes de la reforma de 1983 se había desestimado la personalidad jurídica de sociedades comerciales con sustento en el elemento causa fin de todo acto jurídico (C.Civil art. 944) causa fin que debe ser recta (C.Civil arts. 21, 953) o sea libre de los vicios de simulación ilícita (C.Civil art. 957), abuso de derecho (C.Civil art. 1071) o fraude (C. Civil art. 961 y concs) todo lo que se remonta a la Constitución Nacional art. 19.
Tales normas que en principio no son de interpretación restrictiva, coinciden en general con las previstas en el art. 54 referido a la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios (simulación ilícita) o sea un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe (abuso de derecho) o para frustrar derechos de terceros (fraude).
Además la LSC no dispone un criterio de interpretación restrictivo en el art.54 tal como lo hace para la intervención judicial en el art. 114.
5.3. El objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales
Resalta la disidencia que en el mensaje de elevación de la Ley 22.903 se señaló que el supuesto que contempla (el LS art.54) se configura cuando la sociedad se utiliza "para violentar el objeto jurídico y abstracto de las sociedades comerciales a la luz de lo dispuesto en el artículo 1ª de la ley 19.550" (considerando 8).
Respecto a tal objeto genérico y abstracto caben las siguientes salvedades. El LSC art. 1 impone el contrato a la sociedad comercial dada la pluralidad de socios pero también admite la licitud del socio aparente (LSC art. 34) lo que abre paso a la posibilidad de constituir anónimas y limitadas sustancialmente unimembres y formalmente plurimembres sin mengua de la responsabilidad limitada de sus miembros de claro origen corporativo (C.Civ. art.39).
Como patrimonios separados no serían los únicos en nuestro derecho en el que v.g. el dominio fiduciario del C.Civ art. 2662 se ha desarrollado con el fideicomiso (Ley 24.441 art. 14) (Adla, LV-A, 296).
El LSC art. 1 asigna a la sociedad comercial una finalidad empresarial consistente en la producción o intercambio de bienes o servicios pero también admite la sociedad de inversión (LS art. 31) que es la base del agrupamiento por concentración de capitales (Roitman Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada" con Prólogo de Francesco Galgano, T. I p. 549 citando a Galgano nota 1574, La Ley 2006).
Vale decir que la sociedad aparentemente plurimembre pero realmente unimembre y la sociedad sin actuación empresaria no darían lugar per se a la desestimación de su personalidad aunque hay una significativa corriente jurisprudencial y doctrinaria adversa.
5.4. Los actos ilícitos sancionados
Como secuencia de la aseveración anterior el voto minoritario concluye que el propósito de la norma (LSC art. 54) es sancionar el empleo instrumental de la sociedad para realizar actos ilícitos y no los que ésta realiza. La ley responsabiliza a los socios únicamente en supuestos desviados de la figura societaria (considerando 8).
Dado que la LSC arts. 18, 19 y 20 sanciona a la sociedad de objeto ilícito, de objeto lícito con actividad ilícita y de objeto prohibido conviene apuntar las diferencias con los actos ilícitos de la LSC art. 54.
La LSC art. 18 procede ante una sociedad de objeto ilícito o sea el consistente en la comisión de delitos tanto penales (C.Penal y legislación penal especial) como civiles (C.Civ arts. 1084, 1091 y concs).
Consecuentemente la declara nula de nulidad absoluta (C.Civ. art. 1047), dispone su consiguiente liquidación (LS art. 101) y responsabiliza ilimitada y solidaria de sus socios, sus administradores y quienes hayan actuado como tales en la gestión social por el pasivo social y los perjuicios causados.
o sea que los socios no tendrán derecho al remanente de la liquidación que ingresará al patrocinio estatal para el fomento de la educación común en la jurisdicción respectiva.
La solución es congruente con el C.Civil art. 1077 y concs. y también con la LSC art. 23 pues sólo la sociedad no constituida regularmente o informal (LS art. 21) es la que puede tener un objeto ilícito ya que obviamente el objeto de las sociedades o formales además de preciso y determinado (LS art. 11 inc. 3) debe ser lícito (C.Civ art. 953).
La LSC 19 propio de la sociedad de objeto lícito y actividades ilícitas, no la declara nula y dispone su disolución y liquidación para permitir a los socios que acrediten su buena fe o sea la ignorancia de las actividades ilícitas, participar en el remanente de la liquidación quedando liberados de responsabilidad alguna.
La solución es conforme al C. Civil arts. 1072, 1109.
La LSC art. 20 sujeta a la sociedad de objeto prohibido a la nulidad absoluta y dispone su liquidación como en la sociedad de objeto ilícito, pero permite a los socios de buena fe acreditarla y así participar en el remanente de liquidación según la Sección XIII.
La solución es singular porque el objeto prohibido en razón del tipo es tan palmario como el objeto ilícito no advirtiéndose como un socio puede acreditar su buena fe.
Los supuestos de la LS arts. 18, 19 y 20 difieren de la LS art. 54 en que se imponen a una sociedad constituida o utilizada para delinquir o para violar la prohibición de objeto.
Diversamente la LS art. 54 se aplica a una sociedad de objeto lícito o sea no constituida ni utilizada para delinquir ni para violar la prohibición de objeto pero cuyos socios controlantes (LS art. 33 incs. 1 y 2 in limine) o sus controlantes no socios (LS art. 33 inc. 2 in fine) han desviado su personalidad jurídica.
Consecuentemente se mantienen su personalidad (LSC art. 2) y patrimonio (C.Civil art. 2312) pero su actuación o sea sus obligaciones (C.Civil arts. 495, 505) se imputan directamente a sus controlantes torpes quienes además responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados
Obviamente dichos perjuicios causados no son los generados por la sociedad porque de ser así se imputarían directamente a los controlantes torpes.
Dichos perjuicios podrían ser los generados por los controlantes torpes al margen de la actuación de la sociedad controlada pretendiendo ser ajenos a las obligaciones de la misma v.g. si incumplieran una obligación de no hacer (C.Civil art. 632) asumida y respetada por la sociedad como pudiera ser la obligación de no competir.
5.5. Las obligaciones legales incumplidas
El considerando 8 finaliza concluyendo que Por lo tanto quedan fuera del ámbito de aplicación de la norma los incumplimientos de obligaciones legales que, aunque causen daño a terceros, no tienen su origen en el uso indebido de la personalidad.
Esto es así porque la LSC art. 54 se aplica a una sociedad de objeto lícito que realiza las actividades propias de su objeto social (LSC arts. 11 inc. 3, 63-1-b-c, 64-1-a. 66) mediante operaciones (LSC 66 inc. 5) que pueden dar lugar a actos jurídicos lícitos (C.Civ. art. 944) o a actos ilícitos (C.Civ. art. 1072).
La LSC art. 54 abarca el desvío de la personalidad de la sociedad por sus controlantes por lo que impone a éstos la actuación o sea las obligaciones de aquélla (C.Civ. art. 505).
Empero la LSC art. 54 no se refiere a los eventuales actos ilícitos (C.Civil art. 1072) motivados por las operaciones sociales, salvo que la actuación de la sociedad tuviera por fin la realización de dichos actos ilícitos o sea que se tratara de una sociedad constituida o utilizada para delinquir con lo que las normas aplicables serían las de la LSC arts. 18 y 19.
Esto no significa que los intervinientes en dichos actos ilícitos queden impunes sin indemnizar los daños causados pues están sujetos a las leyes especiales del caso (v.g. Ley Penal Tributaria 24.769 art. 7 y conc. sobre delitos relativos a los recursos de la seguridad social que castiga el incumplimiento del régimen laboral, provisional, social) y a la consiguiente responsabilidad resarcitoria del C. Civil arts. 1072, 1079, 1081, 1083.
5.6. Interpretación restrictiva e insolvencia provocada
En el considerando 9 se reitera que la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en forma restrictiva tal como se había dicho en el considerando 8, criterio opinable lo que motivó el comentario del apartado 5.1.2.
A la misma se añade el requisito de la insolvencia de la sociedad... ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación.
Este temperamento también es opinable porque:
1) La LSC art. 54 dispone que la actuación de la sociedad ... se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible.
2) El controlante torpe comete un delito civil (C.Civil art. 1072).
previsto por la LSC art. 54 por lo que le cabe la responsabilidad legal solidaria del C.Civil art. 700 (Belluscio – Zannoni, ob. cit. T. 3 p. 307, Editorial Astrea 1981) respecto de las obligaciones resultantes de la actuación de la sociedad controlada que no se desliga de las mismas.
3) Consecuentemente el dañado por el desvío de la personalidad es un acreedor solidario que puede demandar por entero a la sociedad controlada y a su controlante torpe (C. Civil art. 705).
4) La LSC art. 125 y concs. para asignar una responsabilidad subsidiaria lo dice expresamente (LS arts. 56, 125 y concs.).
A la letra de la LSC art. 54 la acreditación de la insolvencia de la sociedad no sería un recaudo necesario para el progreso de la acción.
De todas formas si lo fuera serían los demandados controlantes de la sociedad quienes conforme al principio de las cargas probatorias dinámicas, estarían en mejores condiciones para probar lo contrario sea que la sociedad no es insolvente o que de serlo lo es por el riesgo del negocio.
5.7. La LSC artículos 59 y 274
Tras lo concerniente a la LSC art. 54 pasa el voto a lo relativo a la LSC arts. 59 y 274 aplicables a los gerentes de la limitada según la LSC art. 157 (considerandos 10 y 11).
El artículo 274 que engloba al art. 59, ha desvelado a la doctrina nacional porque realmente es de difícil interpretación (12)
La dificultad de la interpretación estriba en que el artículo 274 responsabiliza al director de la anónima por:
1) Por mal desempeño del cargo según el artículo 59 que abarca dos supuestos:
1.1) El incumplimiento del deber de lealtad lo que implica dolo por tratarse de la comisión deliberada del ilícito (C.Civil art. 1072).
1.2) El incumplimiento de la diligencia del buen hombre de negocios lo que supone culpa leve in abstracto posible en la gestión de la gestión operativa de la sociedad concerniente a los negocios sociales (LSC 11 inc. 3, 66 in limine) y en la gestión empresaria de la sociedad atinente a la organización de la empresa aneja a la sociedad (LSC art. 1).
2) Así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento lo que puede implicar: (i) dolo de tratarse de la comisión de delitos penales o civiles; (ii) dolo o culpa según el caso de consistir en la violación del estatuto del comerciante (C.Com. arts. 33 y concs.), de la LSC y del estatuto o reglamento de la anónima administrada. 3) Y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de funciones o culpa grave.
El texto es de difícil interpretación respecto de la pauta de culpa grave.
Según el criterio sustentado en el voto del Dr. Lorenzetti se requiere culpa grave pues dice que es necesario demostrar el daño que ha mediado por mal desempeño, violación de la ley, estatuto, dolo, abuso de facultades y culpa grave (considerando 10) con lo que descarta la culpa leve.
Así lo ha entendido también Jorge Mosset Iturraspe quien aplaude la incorporación de la culpa grave y en particular su asimilación al dolo pero lamenta la infeliz exclusión de la culpa leve que es, precisamente, la que se desprende de la omisión de las diligencias y cuidados de un buen hombre de negocios (13).
El maestro Halperín de fundamental participación en el proyecto de la LSC ha dicho que:
Es evidente que la L.S., en su esfuerzo de establecer taxativamente un sistema de responsabilidad sin fisuras (debido a la falta de un tribunal nacional que en la materia pueda establecer interpretación obligatoria), ha incurrido en la superposición — por lo menos parcial— de alguna de las causales enumeradas, porque "cualquier daño causado por dolo, abuso de facultades o culpa grave", está claramente incluído en las causales enunciadas en el art. 59 y en las establecidas en las frases anteriores del mismo art. 274 (14).
Ello es así porque si conforme al LSC art. 59 se responde por la culpa leve consistente en la omisiòn de la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es obvio que también se responde por la culpa grave (15).
Así visto el tema o la culpa grave excluye a la culpa leve (Mosset Iturraspe, Lorenzetti) o la culpa grave coexiste con la culpa leve (Halperín).
Otra explicación posible puede consistir en que el recaudo subjetivo de culpa grave, está limitado a los directores de anónimas de oferta pública dada su especial responsabilidad respecto del tráfico accionario mientras que para los directores de las restantes sociedades anónimas basta la culpa leve.
Así se sostuvo (Roimiser Mónica G.C. de, "El insider trading o tráfico de títulos-valores por parte de quienes tienen acceso a información reservada, una carencia del régimen societario argentino", RDCO 1978 p. 1443; éste articulista, "Responsabilidad Civil de los Directores", RDCO 1978 p. 1285) aunque contrariamente se ha afirmado que la LSC arts. 59, 274, 276 y 277, no incluye las maniobras propias del insider trading (Zavala Rodríguez J.C., "Responsabilidad de los directores, gerentes, altos empleados etc. de la sociedad anónima por la especulación en la compraventa de acciones, debentures, bonos etc. de la misma", Primer Congreso de Derecho Societario, UN de Córdoba Facultad de Derecho T. II p. 205).
Actualmente el DLD 677/01 contempla una serie de obligaciones propias de los directores de la anónima abierta cuya punición según el criterio antedicho requeriría como presupuesto la culpa grave.
Así prevé las "conductas contrarias a las transparencias de la oferta pública" y regula a prohibición de utilizar información privilegiada; la manipulación y engaño al mercado; la responsabilidad por la información del prospecto; la prohibición de intervenir en la oferta pública en forma no autorizada; la responsabilidad frente a participantes contemporáneos). (arts. 33/37).
6. Conclusiones
De lo antedicho resulta que:
1) La Corte Suprema ha variado el criterio referido a la concesión del recurso extraordinario por arbitrariedad respecto de la aplicación de la LSC arts. 54, 59 y 274, aplicando: (i) en unos casos (Daverede, Bresciani, Ventura) el CPCC art. 280 sin indicar si lo hace porque considera que la cuestión no es de gravedad institucional o por la insuficiencia de las quejas; (ii) y en otro (Funes) por una escueta referencia a la insuficiencia de la queja.
Dada la variación del enfoque y la importancia de la cuestión por razones de seguridad jurídica hubiera sido preferible una amplia explicitación de los motivos del cambio.
2) El Dr. Lorenzetti votó en disidencia por la concesión de los recursos referidos a la LSC art. 54 porque:
2.1) La desestimación de la personalidad de la ánonima y de la limitada es de gravedad institucional dada la importancia de tal personalidad por ser uno de los motores de la economía.
2.2) La LSC art. 54 es aplicable al desvío en la actuación de la sociedad pero no a los actos ilícitos cometidos durante tal actuación.
Todo ello hace a una interpretación fructuosa del LSC art. 54 sin perjuicio de que: (i) si la actuación de la sociedad fuera ilícita o prohibida se aplicaría la LSC arts. 18/20; (2) los autores de los actos ilícitos respondan conforme a la legislación penal y civil.
Empero es opinable que: (i) la interpretación de la LSC art. 54 deba ser restrictiva: (ii) la aplicación de la LSC art. 54 sólo proceda en caso de insolvencia de la sociedad desviada.
3) El Dr. Lorenzetti votó en disidencia por la concesión de los recursos referidos a la LSC arts. 59, 274 porque: 3.1) Para su aplicación es menester que medie una causal de responsabilidad subjetiva en el director o gerente.
Esto es coherente con el régimen de responsabilidad por daños de la LSC arts. 59, 274 que no adjudica una responsabilidad objetiva al director o gerente por el mero desempeño del cargo.
Maguer es cuestionable que el director sólo responda por culpa grave y no por culpa leve.
3.2) Se había incurrido en claro error respecto de la interpretación de la LSC art. 54 respecto de la desestimación de la personalidad.
Esto es acorde con los recaudos del recurso extraordinario por gravedad institucional.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) ANAYA, Jaime L. – PODETTI, Humberto A., "Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados", Tomo I. p. 233, Bibliográfica Ameba, Bs. As. 1965.
(2) THALLER, E., "Traité Élémentaire de Droit Commercial a l'exclusion de droit maritime", Sixième Édition Revue et mise à jour par J. Percerou p.4; Paris Librairie Arthur Rousseau. Rousseau et Cie Éditeurs 1922.
(3) VERRUCOLI, Piero, "Il superamento della personalità giuridica nella common law en ella civil law", p. 15, Milano, Dott. A. Giuffre Editore 1964.
(4) VERRUCOLI, P., ob. cit. p. 17/18.
(5) TORRENTE FORTUÑO, José Antonio, "La Bolsa en José de la Vega, Confusión de confusiones-Amsterdam 1688", editado por el Ilustre Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid, Madrid 1980.
(6) GOWER, L.B.C. "The principles of modern Company Law, p. 44, 49, 50, 51, Third Edition, London Stevens & Sons, 1969.
(7) BAKER, Ralph J. – CARY, William L., "Corporations, Cases and Materials" p. 5, Third Edition Unabridged, Brooklyn, The Foundation Press Inc. 1959.
(8) BAKER, Ralph J. – CARY, William L., ob. cit. p. 374.
(9) V.g. SERICK, Rolf, "Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles – El abuso del derecho por medio de la persona jurídica" con prólogo de Antonio Polo Diez y traducción y comentarios de derecho español de José Puig Brutau, Ediciones Ariel, Barcelona 1958; MASNATTA, Héctor, "El abuso del derecho a través de la persona colectiva – Teoría de la penetración" con prólogo de Gastón F. Tobal, Ediciones Jurídicas Orbir, Rosario, 1967.
(10) BELLUSCIO – ZANNONI, "Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado" T. 4 p. 352 n° 13; Editorial Astrea 1982.
(11) SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Recurso Extraordinario", Tomo II, p. 711, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984.
(12) ARAYA, Miguel C., "Responsabilidad de administradores de sociedades comerciales", LA LEY, Año LXXIII N° 25, 05.02.09, p. 1.
(13) MOSSET ITURRASPE, J., "Responsabilidad de quienes dirijan o administren sociedades comerciales", JA Doctrina 1973 p. 670.
(14) HALPERÍN, Isaac, "Sociedades Anónimas, Examen Crítico del Decreto-Ley 19550", p. 455, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1974.
(15) JUNYENT BAS, Francisco, "Responsabilidad Civil de los Directores Societarios", p. 78, nro. 3.2, Advocatus, Córdoba 1998) consistente en la omisión de la diligencia elemental de las personas menos previsoras (HALPERÍN – MORANDI, "Seguros" Tomo II, p. 860/861, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983.
Autores: Otaegui, Julio C.
Publicado en: LA LEY 02/03/2009, 1
SUMARIO: 1. La anónima. - 2. La desestimación de la personalidad. - 3. La crisis del 2002. - 4. El cambio de criterio. - 5. La disidencia parcial del Dr. Lorenzetti. - 6. Conclusiones.
El derecho comercial nacido de los usos y costumbres de los mercaderes perduró en el continente europeo como un retoño de la Revolución Francesa aunque paradojalmente fue un fruto del Antiguo Régimen.
Napoleón levantó contra el Ancien Régime las banderas de la libertad, la igualdad y la fraternidad en el magistral Code Civil de 1804 por él que dijo sería recordado más que por sus batallas y de él que los franceses dicen que es la verdadera Constitución de Francia.
Mas la realidad se impuso y en 1807 el antiguo Régimen volvió con el Code de Commerce que reprodujo mutatis mutandi las Ordenanzas de Comercio terrestre y de Comercio marítimo en las que Colbert unificó el derecho mercantil consuetudinario del norte con el derecho mercantil escrito del sur, legado éste del Rey Sol al Emperador.
El Code de Commerce dio a los comerciantes reglas diversas de las que el Code Civil había establecido para todos los ciudadanos contrariando al lema de la igualdad.
Para conciliar el Code de Commerce con tal lema se elaboró la doctrina del acto objetivo de comercio descartando al comerciante como razón de dichas reglas y fundando su aplicación en la comisión de determinados actos.
Empero ni la legislación ni la doctrina han podido elaborar un sistema objetivo puro o estricto, pues al carecer de un concepto unitario del acto de comercio no han podido prescindir de la noción de comerciante para deslindar los actos que están sometidos a la ley mercantil (1).
La razón de las normas que el Code de Commerce dio a los comerciantes diversas de las del Code Civil, consiste en que le commerce a besoin des règles juridiques et d'institutions favorables à la rapidité des transactions et au dévelopement du crédit (2).
Como ejemplo cabe señalar por estar regulado en el Code Civil el contrato de compraventa, el Code de Commerce sólo contenía a su respecto las normas requeridas por el tráfico mercantil, no obstante ser un contrato arquetípico del comercio.
La inclusión en el Código de Comercio de contratos comunes con el derecho civil fue necesaria en España porque en 1829 siguió el modelo del Code de Commerce sin contar con un Código Civil.
Otro tanto ocurrió con nuestro Código de Comercio de 1862, criterio que se mantuvo en la reforma de 1890 no obstante la vigencia del Código Civil desde 1871.
Con esta visión el Code de Commerce se ocupó de cuatro cuestiones esenciales para el crédito mercantil que requerían soluciones diferentes de las previstas en la legislación civil (Thaller E. loc. cit.).
Dichas cuatro cuestiones eran y aún son sin perjuicio de otras actuales como la anónima unimembre y el grupo societario:
1) La obtención de crédito mediante las sociedades comerciales que recurren profesional y habitualmente al mismo (C.Com. art. 1) bajo reglas particulares de responsabilidad y publicidad diversas de las del derecho civil.
Hoy en nuestro derecho v.g. la LSC 19.550 (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319), el Decreto Ley Delegado 677/2001 (Adla, LXI-C, 2718) sobre régimen de transparencia en la oferta pública y la ley 17.811 de oferta pública modificada por el DLD 677/2001.
2) La circulación del crédito mediante los effects de commerce -— hoy decimos "valores negociables"— que brindan vías mas rápidas y seguras que las de la cesión de créditos, la delegación de deuda y la novación por sustitución de acreedor del derecho civil.
Hoy en nuestro derecho v.g el C.Com. art. 8 inc. 4, 212, 742, el decreto 5965/63 (Adla, XXIII-B, 936) ratificado por la ley 16.478 s/ letra de cambio y pagaré, la ley 24.452 s/cheques y el C.Civil arts. 1434, 814, 817 (Adla, XXIV-C, 2986; LV-B, 1524).
3) La falencia o sea el incumplimiento general de un comerciante lo que requiere una pronta solución sea mediante el acuerdo entre el mismo y la colectividad de sus acreedores, sea mediante la quiebra o liquidación de sus bienes con procedimientos sumarios acordes con la naturaleza de deudor profesional del comerciante distinta de la del deudor civil o consumidor que no recurre profesionalmente al crédito. Hoy en nuestro derecho la unificación de los regímenes falenciales del comerciante y del deudor civil iniciada por la ley 19.551, consumada por la ley 22.917 (Adla, XLIII-D, 3771) y mantenida por la ley 24.522, es una solución que debe reconsiderarse.
4) Los conflictos individuales derivados del comercio que requieren una pronta solución mediante una jurisdicción mercantil conocedora de los usos y costumbres mercantiles integrada: (i) sea por jueces; (ii) sea por árbitros.
Hoy en nuestro derecho: (i) v.g. la justicia comercial de la Capital heredera del Consulado virreynal y los tribunales s/sociedades comerciales y concursos de Córdoba y Mendoza; (ii) v.g. el Decreto Ley Delegado 677/2001 art. 38, el Convenio de Washington de 1965 (CIADI) ratificado por ley 24.353 de 1994.
Se verán los caminos de la Corte sobre ciertos aspectos de dichos temas importantes por su proyección en nuestro medio.
1. La anónima
El elenco de las sociedades comerciales fue enriquecido por el Code de Commerce que sumó a los tipos clásicos de la société en nom collectif que negociaba en nombre de todos sus socios (en nuestro derecho el C.Com. 1862 arts. 453, 455; el C.Com. 1890 arts. 301, 303) y de la société en commandite que negociaba en nombre de los socios comanditados (en nuestro derecho el C.Com, 1862 art. 425; el C.Com. 1890 art. 372), una sociedad que no negociaba en nombre de socio alguno por lo que la llamó société anonyme, sino en su propio nombre pues era una persona distinta de sus miembros (en nuestro derecho el C.Com. 1862 arts. 403, 404, 410; el C.Com. 1890 arts. 312, 314, 316 el C.Civil 1871 arts. 33 inc. 5, 39, 45).
La sociedad anónima era una corporación derivada de la Compañía Colonial de la Edad Moderna destinada a la explotación mercantil de las tierras de ultramar lo que requería en cada caso una decisión de la corona o del parlamento, hoy diríamos una ley.
La Compañía Colonial era a su vez sucesora de la universitas personarum o corporatio de la Baja Edad Media persona ficta (3) cuya creación importaba un privilegio concedido por la autoridad pública por lo que la universitas non poteva esistere sine auctoritate episcopi vel principis (4).
La innovación feliz del Code de Commerce consistió en permitir la creación de sociedades anónimas sin necesidad de una ley en cada caso, aunque en cada caso el Consejo de Estado debía ponderar la existencia de interés público con un trámite menos engorroso que el necesario para la sanción de una ley, diríamos una autorización administrativa.
Una solución igual fue la de nuestro C. de Comercio de 1862 art. 405 y de nuestro Código de Comercio de 1890 art. 318 hasta la reforma por la ley de sociedades comerciales 19.550 art. 167 en 1972.
El régimen simplificado de constitución de la anónima dado por Code de Commerce se sumó a la previa existencia de Bolsas que facilitaban el tráfico de las acciones, tal como la de Amsterdam descripta por Joseph de la Vega en su obra de 1688 "Confusión de confusiones, Diálogos curiosos entre un philosopho agudo, un mercader discreto, y un accionista erudito" (5).
Esta conjunción dio lugar a la difusión del instituto de la anónima y a flexibilizar su constitución mediante la supresión del requisito de la autorización administrativa en un proceso evolutivo.
Dicho proceso fue iniciado por el Estado de Nueva York en 1811 admitiendo la incorporación de las compañías manufactureras sin autorización gubernamental, continuado por la Companies Act inglesa de 1862 fruto de la struggled for limited liability que brindaba la limitación de responsabilidad propia de la corporación pero sin tener tal carácter y no requerir por ello autorización de la Corona reacia a darla por los escándalos del siglo XVIII (6), adoptada por la ley francesa de 1867 seguida en el Continente y culminada en EE.UU. por el Estado de New Jersey en 1875 para todas las empresas manufactureras o no llamada por eso "Mother of Corporations" (7).
Un caso interesante es él del Código de Comercio español de 1829 proyectado por Pedro Sáinz de Andino que rigió en algunas de nuestras provincias hasta el Código de 1862.
Dicho Código requería la aprobación real sólo las compañías anónimas que hayan de gozar de algún privilegio (art. 294) en tanto que las restantes debían sujetarse al examen del tribunal de comercio del territorio donde se establecieran y sin su aprobación no podrán llevarse a efecto (art. 293) o sea una suerte de régimen normativo.
Así proliferaron la corporation norteamericana, la public limited company inglesa y la anónima continental, nuestro régimen desde 1972.
2. La desestimación de la personalidad
El sistema con sus luces y sus sombras favoreció el desarrollo económico de los países centrales pero tuvo como contrapartida el uso torpe de la institución.
Este uso torpe de la institución dio lugar a su vez a principios del siglo XIX al disregard of the corporate fiction o piercing the corporate veil norteamericano consistente en que la corporate personality whill be disregarded when "used to defeat public convinience, justity wrong, project fraud, or defend crime" (8).
Respuesta que adoptó Inglaterra a raiz de la Gran Guerra de 1914-1918 (caso Daimler Co Ltd v. Continental Tyre and Rubber Company Ltd de 1916) tras un inicial criterio adverso a fines del siglo XIX (caso Salomón v. Salomón & Co de 1897).
Respuesta también conocida en el derecho continental con importantes aportes doctrinarios (9).
En nuestro país antes de 1983 se había desestimado judicialmente la personalidad jurídica de anónimas en resonantes casos de derecho de familia, falencial, fiscal y hereditario con sustento en la normativa del Código Civil sobre simulación ilícita art. 957, el fraude art. 961 y conc., el principio tributario de la realidad económica y la legítima C.Civil art. 3598.
Vayan como ejemplos.
En 1948 la Cámara Civil 2° de la Capital con fundamento en el C.Civil art. 1295 en un juicio de disolución de sociedad conyugal dispuso la intervención de una sociedad anónima ficticia controlada por el marido y no declarada por éste como integrante de la sociedad conyugal (C.Civ. Sala 2°, 21.10.1948, F. E. C.M. de, v. F.A., J.A. 1948-IV p. 322 nro. 9691).
Consistió en una desestimación activa descendente por mediar simulación ilícita (C. Civil art. 957) en la actuación de la sociedad utilizada por el marido para perjudicar a su esposa y consecuentemente la obligación del mismo respecto de los bienes de su cónyuge se hizo efectiva cautelarmente en la sociedad controlada.
En 1973 la Corte Suprema de Justicia extendió la quiebra de la "Cía. Swift de la Plata S.A." a su controlante "Deltec International Limited" y a otras subsidiarias de ésta como ser su filial "Deltec Argentina S.A.F. y H.", fundándose en que Esto resulta impuesto por la compulsa de las actuaciones con el carácter de verdad jurídica objetiva, conforme a la doctrina que la Corte Suprema sentara (Fallos t. 275 p. 389 – Rev.La Ley t.137 p.563) respecto a las constancias de piezas cuya ponderación no cabe preterir so pena de posibilitar la posible consumación del fraude, ya que el primer deber de los jueces radica precisamente en su prevención a lo que sumó el arg. art. 165 de la llamada ley 19.551 también referido al fraude aunque la cuestión se resolvió bajo la ley 11.719 (CS, 04.09.1973, "Compañía Swift de La Plata S.A."; LA LEY, 151-515 nro 69.425).
Se trató de una desestimación activa ascendente en la que se impusieron a la controlante las obligaciones de la controlada por el vicio de fraude previsto en el C.Civil art. 953 aplicable a los actos que perjudiquen los derechos de un tercero (10) y al que hace mérito la nota al art. 3136.
En 1973 la Corte Suprema decidió que "Parke Davis de Argentina S.A.I.C." no podía efectuar deducciones en su balance impositivo en concepto de regalías a acreditar a su controlante titular del 99,50% de sus acciones y atribuyó a dichas regalías el carácter de anticipo de utilidades fundándose en que no se desconoce la existencia de dos sociedades de capital, perfectamente delimitadas conforme al orden jurídico privado, ni tampoco la personería jurídica de la sociedad local; pero tales datos, asentados en los principios del derecho común en materia de sociedades, no son óbice para establecer la efectiva unidad económica de aquéllos y su comunidad de interés a través de la "significación económica de los hechos examinados"; CS 31.07.1973, "Parke Davis de Argentina S.A.I.C,"; ED T. 49 p. 481 nro. 22.829 con comentario de Virgilio J. L. Martínez de Sucre y Arístides H. M. Corti "Parke Davis – Caso Rector".
Fue un supuesto de desestimación activa descendente en El que se descartó la existencia de regalías entre la controlante y su filial cuasitotalitaria a los efectos tributarios con lo que se consideró a la filial como si fuera una sucursal de la matriz dada la unidad económica entre las mismas.
En 1973 la Corte Suprema resolvió que las transferencias de mercaderías realizadas entre "Mellor Combustión" y "Mellor Goodwin" integrantes de un conjunto económico en el que la segunda sociedad poseía el 99% del capital de la primera no estaban gravadas por la Ley de Impuesto a las Ventas aplicable a contratos de compraventa pues dichas sociedades no eran partes diferenciadas que contrataran entre sí y los tribunales pueden descorrer el velo societario en el interés de los mismos que lo han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la penetración y asimismo como en el caso la aplicación de la teoría del conjunto económico o sus equivalentes (CS 18.10.1973, "Mellor Goodwin S.A.", ED t. 51 p. 341 nro. 23.461 con comentario de Virgilio J. L. Martínez de Sucre y Arístides H. M. Corti, "Mellor Goodwin - Una sentencia ejemplar").
Se admitió la viabilidad de la desestimación pasiva en beneficio de los integrantes de un conjunto económico, aceptando que la teoría del conjunto económico pudiera ser invocada por el contribuyente.
No obstante no hizo lugar a la repetición del impuesto por la ausencia de empobrecimiento en el accionante conforme al fallo dictado el 05.12.1865 en autos "Domingo Mendoza y Hnos. c/Pcia. de San Luis" (Fallos 3-131).
En 1978 la Cámara Nacional de Comercio de la Capital Sala A con fundamento en el C.Civil art. 3598 en un juicio relativo a la afectación de la legítima hereditaria mediante una sociedad en comandita por acciones constituida por el causante, impuso la incorporación al sucesorio de los bienes existentes a nombre de la sociedad declarando inoponibles las normas regulatorias de la personalidad de la misma (CNCom. Sala A, 27.02.1978, "Artesiano Mónica I. c. Gianina Soc. en Com. por acciones", LA LEY, 1978-B, 195 nro. 75.678 comentado por Eduardo A. Zannoni "La desestimación de la personalidad societaria — "disregard"— y una aplicación en defensa de la intangibilidad de la legitima hereditaria").
consistió en una desestimación activa descendente en la que la obligación de respetar la legítima impuesta al controlante de la sociedad se hizo efectiva en los bienes de la sociedad.
En 1983 la ley 22.907 reformatoria de la ley 19.550 reguló expresamente la inoponibilidad de la personalidad jurídica activa ascendente imponiendo las obligaciones de la sociedad desviada a sus controlantes torpes en casos de: (i) control participacional de jure (LSC ref. Ley 22.907 arts. 54, 33 inc. 1); (ii) control participacional de facto (LSC ref. Ley 22.907 arts. 54, 33 inc. 2 in limine); (iii) y control vincular de facto (LSC ref. Ley 22.907 arts. 54, 33 inc. 2 in fine) aunque no en caso de control vincular de jure.
Empero por no ser dicha enumeración taxativa tal como lo es v.g. la de la ley 24.522 art. 172, cabe la aplicación de la normativa del C.Civil a los supuestos de desestimación activa descendente y de desestimación pasiva.
Obviamente también proceden los supuestos de desestimación de personalidad previstos en normativas especiales como la extensión de la quiebra o subquiebra (ley 24.522 arts. 65, 67 propuesta unificada, 68, 160, 161) y el principio tributario de realidad económica (ley 11.683 arts. 1 y 2).
Cabe resaltar que la LCQ 24.522 arts. 160, 161 mantuvo los presupuestos de la extensión de quiebra o subquiebra introducidos por la ley 22.917 reformatoria de la ley 19.551 art. 165 que son taxativos(ley 19.551 ref. ley 22.917 art. 165-11; ley 24.522 art. 172) pero que la jurisprudencia ha ampliado analógicamente respecto de la confusiòn patrimonial (v.g. CNCom. Sala D, "Sanatorio Humboldt S.A. s/quiebra c. Daripor S.A.", ED T. 185 p. 487 nro. 49.765 comentado por Gustavo A. Esparza, "Extensión de quiebra por confusión ¿Extensión del concepto o confusión de institutos?: JA T. 2000-1 p. 103, 120 comentado por Héctor J. Miguens).
La LSC ref. Ley 22.903 art. 54 fue seguida con variantes en por la ley uruguaya 16.060 de 1989 art. 189 siendo ambas una novedad en el derecho comparado al prever una norma especial para la desestimación de la personalidad.
La importancia del uso de la personalidad corporativa en el desarrollo económico no requiere mayores acotaciones.
La interpretación de los supuestos de su desestimación, no va a la zaga.
Veamos la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre tal trascendente asunto.
3. La crisis del 2002
Los pronunciamientos relevantes de la Corte hasta la crisis de 2002, recayeron en materias falencial (caso Swift) y tributaria (casos Parke Davis y Mellor Godwin).
Con motivo de la crisis del año 2002 llegaron a la Corte planteos generados por el incumplimiento de la legislación laboral, previsional y social o de seguridad social o sea la cuestión del trabajo informal en negro o semiinformal parte en blanco y parte en negro.
Cuestión en buena medida motivada por la excesiva presión fiscal insostenible para la Pyme colocada ante el dilema de incumplir o cerrar e irresistible para el trabajador para él que la opción es trabajar informalmente o quedar desocupado.
Y aquí apareció la confrontación entre el orden público laboral, provisional y social (Constitución Nacional art. 14 bis) por una parte y por la otra la personalidad diferenciada de la sociedad y los socios (C.Civil art. 33, Ley 19.550 art. 2) que alcanza su máxima expresión en la anónima (LSC art. 163) y en su derivado la limitada (LSC art. 146).
Mientras que el ordenamiento laboral, provisional y social tiene un carácter de orden público explícito (C.Nacional art. 14 bis) no ocurre lo mismo con la personalidad societaria.
El orden público de la República es él plasmado en la primera parte de la Constitución histórica de 1853/1860, ampliado en la reforma de 1957 con el artículo 14 bis y en la reforma de 1994 con los artículos 41, 42 y 75 inc. 22.
La personalidad societaria de la anónima es de interés público porque la anónima es de interés público (LSC arts. 299, 301 inc. 2, 303 inc. 3) y desde ya lo es la anónima abierta (Ley 22.169 de la Comisión Nacional de Valores; DLD 677/01 del régimen de transparencia en la oferta pública) (Adla, XL-A, 62) pero no es de orden público.
El orden público es inalterable salvo la modificación de la Constitución aunque sin perjuicio de su interpretación acorde con los tiempos.
El interés público es variable y puede adecuarse a nuevas circunstancias mediante una ley.
Así en 1972 la LSC 19.550 por razones de interés público, cambió el régimen de constitución de la anónima pasando del sistema de la autorización (C.Com. 1890 art. 318) al normativo (LS art. 167) sin que ello incidiera en el orden público.
No obstante en una prudente evolución si bien suprimió la autorización del PE, mantuvo un régimen de fiscalización particular (LS art. 299 y concs) en resguardo del interés público (LSC arts. 301 inc. 2, 303 inc. 3).
Ello corresponde con la naturaleza corporativa de la anónima (C.Civil art. 39; LS art. 163) por ende de interés público.
También podría considerarse que la personalidad de la limitada aunque no sujeta a una fiscalización especial, es de interés público en cuanto hace a las relaciones con terceros.
Ello por su obvia semejanza con la anónima (LSC arts. 146, 152, 156. 157) y porque de hecho es en la anónima y la limitada donde se ha planteado el problema de la desestimación de la personalidad ante el uso torpe de la irresponsabilidad de sus miembros.
Empero aunque la personalidad de la limitada sea de interés público por hacer a las relaciones con terceros, no es de interés público su organización interna por estar destinada a la PYME.
Por estar utilizada para la PYME habría que considerar la conveniencia de aplicar igual criterio a la anónima cerrada privada (LSC art. 300) lo que demandaría una modificación en la LSC.
Con todo la regla de la personalidad diferenciada de la anónima y la limitada aunque no es de orden público, está resguardada indirectamente por la Constitución Nacional que hace a los derechos de propiedad (CN arts. 14 y 17) y de defensa en juicio (CN art. 18).
En la confrontación entre orden público laboral, provisional y social y el interés público anejo a la personalidad de la anónima y de la limitada, la Cámara Nacional del Trabajo (CNT) hizo prevalecer al primero.
Para ello:
1) Recurrió a una aplicación extensiva de la desestimación de la LSC art. 54 y así responsabilizó solidariamente a sus administradores por las obligaciones societarias insatisfechas.
2) También hizo una aplicación extensiva de la LSC art. 59 y así sobrepasó la personalidad societaria diferenciada condenando a un administrador societario por las obligaciones de la sociedad administrada.
4. El cambio de criterio
La Corte en su integración anterior ante quejas planteadas con motivo de condenas dictadas por la CNT con fundamento en la LS arts. 54 y 59, en unos supuestos denegó la apertura de los recursos por razones procesales aunque mediaron votos en disidencia a favor de la apertura de los recursos y la revocatoria de los fallos de la CNT dada la importancia de preservar la personalidad diferenciada entre la anónima, la limitada y sus socios o administradores.
En otros supuestos concedió los recursos y revocó las resoluciones recurridas manteniendo la personalidad diferenciada entre la anónima y la limitada y sus socios o administradores.
La Corte en su actual integración:
1) El 29.05.07 rechazó mediante la aplicación del CPCC art.
280, las quejas interpuestas contra la sentencia de la la CNT Sala VI en la causa "Daverede Ana María c. Mediconex S.A. y otros" en la que aplicando la LSC arts. 54, 59 y 274 había hecho lugar al reclamo de despido extendiéndose la condena al presidente y director suplente de la empleadora con sustento en que ésta incurrió en falencias registrales, con la abstención del Dr. Carlos S. Fayt y la disidencia parcial del presidente Dr. Ricardo L. Lorenzetti ("Corte Suprema de Justicia de la Nación – Resumen de casos relevantes Año 2007, p. 127; LA LEY, 2007-D, 440 nro. 111.646).
2) El 26.02.08 rechazó mediante la aplicación del CPCC art. 280, los recursos extraordinarios de queja interpuestos contra la aplicación de la LSC arts. 54, 59 y 74 en las causas "Bresciani J.F. c. Expreso San Antonio S.R.L. y otros" de la CNT Sala X , en la que no votó el Dr. Fayt con la disidencia parcial del Dr. Lorenzetti (LA LEY, 2008-C, 606 nro. 112.542) y "Ventura G.S. c. Organización Remises Universal" de la CNT Sala V con la disidencia de los Dres. Lorenzetti y Fayt (La Ley 15.12.08 nro 113.125 con comentario de Guillermo Carreira González).
En los mismos la CNT Sala X y Sala V había extendido la responsabilidad de las limitadas hacia sus socios gerentes con invocación de: (i) la LSC arts. 59, 274; (ii) la LSC art. 54).
2) El 28.05.08 rechazó por no haber refutado todos y cada uno de los argumentos de la sentencia apelada el recurso extraordinario de queja interpuesto contra la aplicación de la LSC arts. 59 y 274 en la causa "Funes Alejandra Patricia c. Clínica Modelo Los Cedros S.A. y otros" de la CNT Sala III, en la que votó el Dr. Fayt con la disidencia parcial del Dr. Lorenzetti.
En la misma la misma se había extendido la responsabilidad de las anónima hacia su presidente con invocación de la LSC arts. 59, 274 exclusivamente sin recurrir a la LSC art. 54 (Bosch Fragueiro Fernando A, "Requisitos para la extensión de responsabilidad a socios y administradores societarios ante la falta de registración laboral, en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", ED Nro 12.161, 26.12.08).
El debate sobre la cuestión sigue abierto y ha sido sintetizado con sus antecedentes hasta hoy (Salthú Juan G., "Responsabilidad de directores y gerentes como garantes de la propiedad social de los trabajadores", LA LEY, 2008-C, 607; (Bosch Fragueiro F.A., loc. cit.).
Resulta patente de lo antedicho que:
1) La aplicación extensiva de la desestimación de la personalidad societaria dado el incumplimiento de la legislación laboral, provisional y social no configura para la Corte una cuestión federal que habilite el recurso extraordinario de la ley 48 artículo 14.
2) La intervención de la Corte es procedente en casos de arbitrariedad.
3) La orientación de la Corte es restrictiva respecto de la concesión de la queja por arbitrariedad en casos de desestimación de personalidad societaria y aplica la denegatoria del CPCC art. 280 aunque con la disidencia parcial del Dr. Lorenzetti (causas Daverede, Bresciani y Ventura) y del Dr. Fayt (Ventura).
Tal orientación puede interpretarse: (i) como un giro a favor del criterio de la CNT para protección de la propiedad social de los trabajadores (Salthú J. G. loc. cit. III); (ii) o como una adecuación al razonable criterio de ceñir la actuación de la Corte de acotar los planteos de arbitrariedad (Acordada 4/2007 "Reglamento sobre los escritos de interposición del Recurso Extraordinario y del Recurso de Queja por denegación de aquél") a salvo la "sana discreción del Tribunal (Reglamento art. 11).
Como obiter dictum sobre un tema próximo, cabe recordar un decisorio de la Corte en integración anterior referente a la solidaridad impuesta por el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo que no implica una desestimación de personalidad pero que llega a un resultado semejante.
La Corte delimitó los alcances de dicho artículo concerniente a la contratación y delegación empresarial para evitar que una interpretación amplia impidiera la posibilidad de que más empresas asumieran los riesgos propios inherentes al desarrollo económico (CS 28.10.03, "Pegullo P. c/Comedores Administrados S.R.L., Comad S.R.L. y otros"; LA LEY, 27.10.08 "Jurisprudencia Agrupada, Contratación y Subdelegación" por Jorge Diegues, con precedentes v.g. Baeza).
5. La disidencia parcial del Dr. Lorenzetti
El Dr. Lorenzetti disiente con el voto mayoritario en que en que la denegatoria de la queja contra la desestimación de personalidad y la de la imputación de responsabilidad en casos de violación del ordenamiento laboral, provisional y social, configuran un supuesto de gravedad institucional en el que procede hacer lugar al recurso extraordinario (11).
La disidencia es parcial porque concuerda con la mayoría de la Corte en que las cuestiones fácticas invocadas no hacen admisible el recurso extraordinario que en este aspecto debe ser rechazado conforme al CPCC art. 280.
Es decir que se trata de una causal diferente de las tres enunciadas en el artículo 14 de la Ley 48.
En todos los casos citados los considerandos son similares y en consecuencia por razones de brevedad comentaré el caso Bresciani J.F. c/Expreso San Antonio S.R.L. (LA LEY, 2008-C, 606 nro. 112.542).
5.1. El CPCC art. 280
La disidencia comienza con: (i) el relato de los hechos y derecho invocados por la CNT para condenar solidariamente a los gerentes conforme a la LSC arts. 54, 59, 274 (considerandos 1 y 2; (ii) y sigue con el rechazo de la procedencia del recurso extraordinario interpuesto por los mismos cuestionando cuestiones fácticas (considerando 3).
De allí en más trata la doctrina del recurso extraordinario por arbitrariedad que afirma es aplicable al caso (considerandos 4 y 5).
En ese sentido recuerda que: (i) en casos que guardan sustancial analogía con el sub lite la Corte ha descalificado la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica; (ii) los jueces ordinarios deben conformar sus sentencias a las decisiones del Tribunal dictadas en casos similares, en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (considerando 6 sobre lo que hay doctrina concordante , Sagüés Néstor P. "La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema"; LA LEY, 2008-E, 837); (iii) la personalidad diferenciada de la sociedad y de sus administradores constituye el eje sobre él que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que ésta conforma un régimen especial que se aplica porque aquéllas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los principales motores de la economía ... la personalidad sólo debe ser desestimada cuando medien circunstancias de gravedad institucional que permitan suponer fundamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley (considerando 7). La función de la anónima como uno de los principales motores de la economía salta a la vista.
Cabe recordar el formidable desarrollo de los países centrales generado por la conjunción en el siglo XIX entre la anónima continental, la corporation norteamericana y la public limited company inglesa con inventos técnicos que lograron el uso de energía artificial.
La anónima con su personalidad distinta de la de sus miembros irresponsables por lo tanto de las obligaciones de aquélla y con la consiguiente libre transmisibilidad de las acciones, posibilitó la acumulación de capitales que transformaron al taller en fábrica, a la galera en ferrocarril y al velero en buque-vapor.Hoy sigue desempeñando igual papel con nuevas proyecciones globales como: (i) el grupo societario regulado en nuestro derecho (LSC art. 33); ii) las filiales de los grupos societarios con soluciones particulares en nuestro medio tales como las atinentes a las filiales financieras (Ley 25.738) y a las sociedades "vehículo" (IGJ RG 7/05 art. 190).
La preservación de la personalidad diferenciada de la anónima y de su derivada la limitada, hace al interés público y su violación configura un supuesto de gravedad institucional.
Una cuestión distinta es que en cada caso deba cumplirse el recaudo de la fundamentación autónoma del respectivo recurso máxime cuando la Corte ha decidido ceñir el campo de su intervención.
Empero la Corte que había admitido la procedencia de quejas en casos similares la negó — aunque con distinta integración— en estos sin mayores explicaciones mediante el CPCC art. 280 en los casos Daverede, Bresciani y Ventura.
Ello no obstante que desde 1863 había sentado la conveniencia de mantener la doctrina de sus precedentes por razones de seguridad jurídica por lo que de variarla también hace a la seguridad jurídica que lo haga explícitamente dando las razones (Sagüés N.P. loc, cit.; Baistrocchi Eduardo, "Cambios implícitos de jurisprudencia de la Corte Suprema: Efectos en el Estado de Derecho"; LA LEY, 2008-F, 755).
Consecuentemente hubiera sido preferible que el rechazo mayoritario de las quejas, hubiera expuesto los motivos sea: (i) que entienda que la desestimación de personalidad societaria no hace al interés público y no justifica la intervención de la Corte; (ii) o que dicha desestimación hace al interés público y justifica la intervención de la Corte pero que en los casos no había arbitrariedad.
Las quejas merecían algo más que el CPCC art. 280.
En el caso Funes el voto mayoritario no recurrió al CPCC art. 280 sino que rechazó la queja porque El recurso extraordinario cuya denegación dio origen a esta queja, no refuta todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia apelada.
De todas formas la gravedad institucional de la cuestión, requería algo más que tal lacónica fundamentación dejando en claro un adecuado planteo hubiera permitido un pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
5.2. La interpretación restrictiva
El voto disidente advierte que la Corte en los precedentes citados se expidió sobre un punto no federal para salvaguardar la seguridad jurídica evitando la aplicación indiscriminada de una causal de responsabilidad de orden excepcional que debe interpretarse en forma restrictiva porque de lo contrario, se dejaría sin efecto el sistema legal estructurado sobre la base del art. 2ª de la ley 19.550 y arts. 33 y 39 del Còdigo Civil (considerando 8).
La procedencia de la postulada interpretación restrictiva es opinable.
Hasta la reforma de la LSC en 1983 por la Ley 22.903 que reguló la inoponibilidad de la personalidad jurídica, no había norma especial alguna en la LSC referida al asunto.
No obstante antes de la reforma de 1983 se había desestimado la personalidad jurídica de sociedades comerciales con sustento en el elemento causa fin de todo acto jurídico (C.Civil art. 944) causa fin que debe ser recta (C.Civil arts. 21, 953) o sea libre de los vicios de simulación ilícita (C.Civil art. 957), abuso de derecho (C.Civil art. 1071) o fraude (C. Civil art. 961 y concs) todo lo que se remonta a la Constitución Nacional art. 19.
Tales normas que en principio no son de interpretación restrictiva, coinciden en general con las previstas en el art. 54 referido a la actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios (simulación ilícita) o sea un mero recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe (abuso de derecho) o para frustrar derechos de terceros (fraude).
Además la LSC no dispone un criterio de interpretación restrictivo en el art.54 tal como lo hace para la intervención judicial en el art. 114.
5.3. El objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales
Resalta la disidencia que en el mensaje de elevación de la Ley 22.903 se señaló que el supuesto que contempla (el LS art.54) se configura cuando la sociedad se utiliza "para violentar el objeto jurídico y abstracto de las sociedades comerciales a la luz de lo dispuesto en el artículo 1ª de la ley 19.550" (considerando 8).
Respecto a tal objeto genérico y abstracto caben las siguientes salvedades. El LSC art. 1 impone el contrato a la sociedad comercial dada la pluralidad de socios pero también admite la licitud del socio aparente (LSC art. 34) lo que abre paso a la posibilidad de constituir anónimas y limitadas sustancialmente unimembres y formalmente plurimembres sin mengua de la responsabilidad limitada de sus miembros de claro origen corporativo (C.Civ. art.39).
Como patrimonios separados no serían los únicos en nuestro derecho en el que v.g. el dominio fiduciario del C.Civ art. 2662 se ha desarrollado con el fideicomiso (Ley 24.441 art. 14) (Adla, LV-A, 296).
El LSC art. 1 asigna a la sociedad comercial una finalidad empresarial consistente en la producción o intercambio de bienes o servicios pero también admite la sociedad de inversión (LS art. 31) que es la base del agrupamiento por concentración de capitales (Roitman Horacio, "Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada" con Prólogo de Francesco Galgano, T. I p. 549 citando a Galgano nota 1574, La Ley 2006).
Vale decir que la sociedad aparentemente plurimembre pero realmente unimembre y la sociedad sin actuación empresaria no darían lugar per se a la desestimación de su personalidad aunque hay una significativa corriente jurisprudencial y doctrinaria adversa.
5.4. Los actos ilícitos sancionados
Como secuencia de la aseveración anterior el voto minoritario concluye que el propósito de la norma (LSC art. 54) es sancionar el empleo instrumental de la sociedad para realizar actos ilícitos y no los que ésta realiza. La ley responsabiliza a los socios únicamente en supuestos desviados de la figura societaria (considerando 8).
Dado que la LSC arts. 18, 19 y 20 sanciona a la sociedad de objeto ilícito, de objeto lícito con actividad ilícita y de objeto prohibido conviene apuntar las diferencias con los actos ilícitos de la LSC art. 54.
La LSC art. 18 procede ante una sociedad de objeto ilícito o sea el consistente en la comisión de delitos tanto penales (C.Penal y legislación penal especial) como civiles (C.Civ arts. 1084, 1091 y concs).
Consecuentemente la declara nula de nulidad absoluta (C.Civ. art. 1047), dispone su consiguiente liquidación (LS art. 101) y responsabiliza ilimitada y solidaria de sus socios, sus administradores y quienes hayan actuado como tales en la gestión social por el pasivo social y los perjuicios causados.
o sea que los socios no tendrán derecho al remanente de la liquidación que ingresará al patrocinio estatal para el fomento de la educación común en la jurisdicción respectiva.
La solución es congruente con el C.Civil art. 1077 y concs. y también con la LSC art. 23 pues sólo la sociedad no constituida regularmente o informal (LS art. 21) es la que puede tener un objeto ilícito ya que obviamente el objeto de las sociedades o formales además de preciso y determinado (LS art. 11 inc. 3) debe ser lícito (C.Civ art. 953).
La LSC 19 propio de la sociedad de objeto lícito y actividades ilícitas, no la declara nula y dispone su disolución y liquidación para permitir a los socios que acrediten su buena fe o sea la ignorancia de las actividades ilícitas, participar en el remanente de la liquidación quedando liberados de responsabilidad alguna.
La solución es conforme al C. Civil arts. 1072, 1109.
La LSC art. 20 sujeta a la sociedad de objeto prohibido a la nulidad absoluta y dispone su liquidación como en la sociedad de objeto ilícito, pero permite a los socios de buena fe acreditarla y así participar en el remanente de liquidación según la Sección XIII.
La solución es singular porque el objeto prohibido en razón del tipo es tan palmario como el objeto ilícito no advirtiéndose como un socio puede acreditar su buena fe.
Los supuestos de la LS arts. 18, 19 y 20 difieren de la LS art. 54 en que se imponen a una sociedad constituida o utilizada para delinquir o para violar la prohibición de objeto.
Diversamente la LS art. 54 se aplica a una sociedad de objeto lícito o sea no constituida ni utilizada para delinquir ni para violar la prohibición de objeto pero cuyos socios controlantes (LS art. 33 incs. 1 y 2 in limine) o sus controlantes no socios (LS art. 33 inc. 2 in fine) han desviado su personalidad jurídica.
Consecuentemente se mantienen su personalidad (LSC art. 2) y patrimonio (C.Civil art. 2312) pero su actuación o sea sus obligaciones (C.Civil arts. 495, 505) se imputan directamente a sus controlantes torpes quienes además responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados
Obviamente dichos perjuicios causados no son los generados por la sociedad porque de ser así se imputarían directamente a los controlantes torpes.
Dichos perjuicios podrían ser los generados por los controlantes torpes al margen de la actuación de la sociedad controlada pretendiendo ser ajenos a las obligaciones de la misma v.g. si incumplieran una obligación de no hacer (C.Civil art. 632) asumida y respetada por la sociedad como pudiera ser la obligación de no competir.
5.5. Las obligaciones legales incumplidas
El considerando 8 finaliza concluyendo que Por lo tanto quedan fuera del ámbito de aplicación de la norma los incumplimientos de obligaciones legales que, aunque causen daño a terceros, no tienen su origen en el uso indebido de la personalidad.
Esto es así porque la LSC art. 54 se aplica a una sociedad de objeto lícito que realiza las actividades propias de su objeto social (LSC arts. 11 inc. 3, 63-1-b-c, 64-1-a. 66) mediante operaciones (LSC 66 inc. 5) que pueden dar lugar a actos jurídicos lícitos (C.Civ. art. 944) o a actos ilícitos (C.Civ. art. 1072).
La LSC art. 54 abarca el desvío de la personalidad de la sociedad por sus controlantes por lo que impone a éstos la actuación o sea las obligaciones de aquélla (C.Civ. art. 505).
Empero la LSC art. 54 no se refiere a los eventuales actos ilícitos (C.Civil art. 1072) motivados por las operaciones sociales, salvo que la actuación de la sociedad tuviera por fin la realización de dichos actos ilícitos o sea que se tratara de una sociedad constituida o utilizada para delinquir con lo que las normas aplicables serían las de la LSC arts. 18 y 19.
Esto no significa que los intervinientes en dichos actos ilícitos queden impunes sin indemnizar los daños causados pues están sujetos a las leyes especiales del caso (v.g. Ley Penal Tributaria 24.769 art. 7 y conc. sobre delitos relativos a los recursos de la seguridad social que castiga el incumplimiento del régimen laboral, provisional, social) y a la consiguiente responsabilidad resarcitoria del C. Civil arts. 1072, 1079, 1081, 1083.
5.6. Interpretación restrictiva e insolvencia provocada
En el considerando 9 se reitera que la desestimación de la personalidad jurídica debe emplearse en forma restrictiva tal como se había dicho en el considerando 8, criterio opinable lo que motivó el comentario del apartado 5.1.2.
A la misma se añade el requisito de la insolvencia de la sociedad... ante la inexistencia de un perjuicio concreto a un interés público o privado no se advierten razones que justifiquen su aplicación.
Este temperamento también es opinable porque:
1) La LSC art. 54 dispone que la actuación de la sociedad ... se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible.
2) El controlante torpe comete un delito civil (C.Civil art. 1072).
previsto por la LSC art. 54 por lo que le cabe la responsabilidad legal solidaria del C.Civil art. 700 (Belluscio – Zannoni, ob. cit. T. 3 p. 307, Editorial Astrea 1981) respecto de las obligaciones resultantes de la actuación de la sociedad controlada que no se desliga de las mismas.
3) Consecuentemente el dañado por el desvío de la personalidad es un acreedor solidario que puede demandar por entero a la sociedad controlada y a su controlante torpe (C. Civil art. 705).
4) La LSC art. 125 y concs. para asignar una responsabilidad subsidiaria lo dice expresamente (LS arts. 56, 125 y concs.).
A la letra de la LSC art. 54 la acreditación de la insolvencia de la sociedad no sería un recaudo necesario para el progreso de la acción.
De todas formas si lo fuera serían los demandados controlantes de la sociedad quienes conforme al principio de las cargas probatorias dinámicas, estarían en mejores condiciones para probar lo contrario sea que la sociedad no es insolvente o que de serlo lo es por el riesgo del negocio.
5.7. La LSC artículos 59 y 274
Tras lo concerniente a la LSC art. 54 pasa el voto a lo relativo a la LSC arts. 59 y 274 aplicables a los gerentes de la limitada según la LSC art. 157 (considerandos 10 y 11).
El artículo 274 que engloba al art. 59, ha desvelado a la doctrina nacional porque realmente es de difícil interpretación (12)
La dificultad de la interpretación estriba en que el artículo 274 responsabiliza al director de la anónima por:
1) Por mal desempeño del cargo según el artículo 59 que abarca dos supuestos:
1.1) El incumplimiento del deber de lealtad lo que implica dolo por tratarse de la comisión deliberada del ilícito (C.Civil art. 1072).
1.2) El incumplimiento de la diligencia del buen hombre de negocios lo que supone culpa leve in abstracto posible en la gestión de la gestión operativa de la sociedad concerniente a los negocios sociales (LSC 11 inc. 3, 66 in limine) y en la gestión empresaria de la sociedad atinente a la organización de la empresa aneja a la sociedad (LSC art. 1).
2) Así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento lo que puede implicar: (i) dolo de tratarse de la comisión de delitos penales o civiles; (ii) dolo o culpa según el caso de consistir en la violación del estatuto del comerciante (C.Com. arts. 33 y concs.), de la LSC y del estatuto o reglamento de la anónima administrada. 3) Y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de funciones o culpa grave.
El texto es de difícil interpretación respecto de la pauta de culpa grave.
Según el criterio sustentado en el voto del Dr. Lorenzetti se requiere culpa grave pues dice que es necesario demostrar el daño que ha mediado por mal desempeño, violación de la ley, estatuto, dolo, abuso de facultades y culpa grave (considerando 10) con lo que descarta la culpa leve.
Así lo ha entendido también Jorge Mosset Iturraspe quien aplaude la incorporación de la culpa grave y en particular su asimilación al dolo pero lamenta la infeliz exclusión de la culpa leve que es, precisamente, la que se desprende de la omisión de las diligencias y cuidados de un buen hombre de negocios (13).
El maestro Halperín de fundamental participación en el proyecto de la LSC ha dicho que:
Es evidente que la L.S., en su esfuerzo de establecer taxativamente un sistema de responsabilidad sin fisuras (debido a la falta de un tribunal nacional que en la materia pueda establecer interpretación obligatoria), ha incurrido en la superposición — por lo menos parcial— de alguna de las causales enumeradas, porque "cualquier daño causado por dolo, abuso de facultades o culpa grave", está claramente incluído en las causales enunciadas en el art. 59 y en las establecidas en las frases anteriores del mismo art. 274 (14).
Ello es así porque si conforme al LSC art. 59 se responde por la culpa leve consistente en la omisiòn de la diligencia propia de un buen hombre de negocios, es obvio que también se responde por la culpa grave (15).
Así visto el tema o la culpa grave excluye a la culpa leve (Mosset Iturraspe, Lorenzetti) o la culpa grave coexiste con la culpa leve (Halperín).
Otra explicación posible puede consistir en que el recaudo subjetivo de culpa grave, está limitado a los directores de anónimas de oferta pública dada su especial responsabilidad respecto del tráfico accionario mientras que para los directores de las restantes sociedades anónimas basta la culpa leve.
Así se sostuvo (Roimiser Mónica G.C. de, "El insider trading o tráfico de títulos-valores por parte de quienes tienen acceso a información reservada, una carencia del régimen societario argentino", RDCO 1978 p. 1443; éste articulista, "Responsabilidad Civil de los Directores", RDCO 1978 p. 1285) aunque contrariamente se ha afirmado que la LSC arts. 59, 274, 276 y 277, no incluye las maniobras propias del insider trading (Zavala Rodríguez J.C., "Responsabilidad de los directores, gerentes, altos empleados etc. de la sociedad anónima por la especulación en la compraventa de acciones, debentures, bonos etc. de la misma", Primer Congreso de Derecho Societario, UN de Córdoba Facultad de Derecho T. II p. 205).
Actualmente el DLD 677/01 contempla una serie de obligaciones propias de los directores de la anónima abierta cuya punición según el criterio antedicho requeriría como presupuesto la culpa grave.
Así prevé las "conductas contrarias a las transparencias de la oferta pública" y regula a prohibición de utilizar información privilegiada; la manipulación y engaño al mercado; la responsabilidad por la información del prospecto; la prohibición de intervenir en la oferta pública en forma no autorizada; la responsabilidad frente a participantes contemporáneos). (arts. 33/37).
6. Conclusiones
De lo antedicho resulta que:
1) La Corte Suprema ha variado el criterio referido a la concesión del recurso extraordinario por arbitrariedad respecto de la aplicación de la LSC arts. 54, 59 y 274, aplicando: (i) en unos casos (Daverede, Bresciani, Ventura) el CPCC art. 280 sin indicar si lo hace porque considera que la cuestión no es de gravedad institucional o por la insuficiencia de las quejas; (ii) y en otro (Funes) por una escueta referencia a la insuficiencia de la queja.
Dada la variación del enfoque y la importancia de la cuestión por razones de seguridad jurídica hubiera sido preferible una amplia explicitación de los motivos del cambio.
2) El Dr. Lorenzetti votó en disidencia por la concesión de los recursos referidos a la LSC art. 54 porque:
2.1) La desestimación de la personalidad de la ánonima y de la limitada es de gravedad institucional dada la importancia de tal personalidad por ser uno de los motores de la economía.
2.2) La LSC art. 54 es aplicable al desvío en la actuación de la sociedad pero no a los actos ilícitos cometidos durante tal actuación.
Todo ello hace a una interpretación fructuosa del LSC art. 54 sin perjuicio de que: (i) si la actuación de la sociedad fuera ilícita o prohibida se aplicaría la LSC arts. 18/20; (2) los autores de los actos ilícitos respondan conforme a la legislación penal y civil.
Empero es opinable que: (i) la interpretación de la LSC art. 54 deba ser restrictiva: (ii) la aplicación de la LSC art. 54 sólo proceda en caso de insolvencia de la sociedad desviada.
3) El Dr. Lorenzetti votó en disidencia por la concesión de los recursos referidos a la LSC arts. 59, 274 porque: 3.1) Para su aplicación es menester que medie una causal de responsabilidad subjetiva en el director o gerente.
Esto es coherente con el régimen de responsabilidad por daños de la LSC arts. 59, 274 que no adjudica una responsabilidad objetiva al director o gerente por el mero desempeño del cargo.
Maguer es cuestionable que el director sólo responda por culpa grave y no por culpa leve.
3.2) Se había incurrido en claro error respecto de la interpretación de la LSC art. 54 respecto de la desestimación de la personalidad.
Esto es acorde con los recaudos del recurso extraordinario por gravedad institucional.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) ANAYA, Jaime L. – PODETTI, Humberto A., "Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados", Tomo I. p. 233, Bibliográfica Ameba, Bs. As. 1965.
(2) THALLER, E., "Traité Élémentaire de Droit Commercial a l'exclusion de droit maritime", Sixième Édition Revue et mise à jour par J. Percerou p.4; Paris Librairie Arthur Rousseau. Rousseau et Cie Éditeurs 1922.
(3) VERRUCOLI, Piero, "Il superamento della personalità giuridica nella common law en ella civil law", p. 15, Milano, Dott. A. Giuffre Editore 1964.
(4) VERRUCOLI, P., ob. cit. p. 17/18.
(5) TORRENTE FORTUÑO, José Antonio, "La Bolsa en José de la Vega, Confusión de confusiones-Amsterdam 1688", editado por el Ilustre Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid, Madrid 1980.
(6) GOWER, L.B.C. "The principles of modern Company Law, p. 44, 49, 50, 51, Third Edition, London Stevens & Sons, 1969.
(7) BAKER, Ralph J. – CARY, William L., "Corporations, Cases and Materials" p. 5, Third Edition Unabridged, Brooklyn, The Foundation Press Inc. 1959.
(8) BAKER, Ralph J. – CARY, William L., ob. cit. p. 374.
(9) V.g. SERICK, Rolf, "Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles – El abuso del derecho por medio de la persona jurídica" con prólogo de Antonio Polo Diez y traducción y comentarios de derecho español de José Puig Brutau, Ediciones Ariel, Barcelona 1958; MASNATTA, Héctor, "El abuso del derecho a través de la persona colectiva – Teoría de la penetración" con prólogo de Gastón F. Tobal, Ediciones Jurídicas Orbir, Rosario, 1967.
(10) BELLUSCIO – ZANNONI, "Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado" T. 4 p. 352 n° 13; Editorial Astrea 1982.
(11) SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Recurso Extraordinario", Tomo II, p. 711, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1984.
(12) ARAYA, Miguel C., "Responsabilidad de administradores de sociedades comerciales", LA LEY, Año LXXIII N° 25, 05.02.09, p. 1.
(13) MOSSET ITURRASPE, J., "Responsabilidad de quienes dirijan o administren sociedades comerciales", JA Doctrina 1973 p. 670.
(14) HALPERÍN, Isaac, "Sociedades Anónimas, Examen Crítico del Decreto-Ley 19550", p. 455, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1974.
(15) JUNYENT BAS, Francisco, "Responsabilidad Civil de los Directores Societarios", p. 78, nro. 3.2, Advocatus, Córdoba 1998) consistente en la omisión de la diligencia elemental de las personas menos previsoras (HALPERÍN – MORANDI, "Seguros" Tomo II, p. 860/861, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1983.
Actos realizados fuera del objeto social /Serrati Agustín
Voces: SOCIEDAD COMERCIAL ~ OBJETO SOCIAL ~ TEORIA DEL ORGANO ~ REPRESENTANTE DE LA SOCIEDAD ~ DERECHO COMPARADO ~ RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL ~ RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURIDICA
Título: Actos realizados fuera del objeto social
Autores: Seratti, Agustín
Publicado en: DJ2005-3, 163
SUMARIO: I. Introducción. Algunas aclaraciones preliminares.- II. El artículo 58 de la ley de sociedades comerciales. Origen. Teoría del órgano.- III. Doctrina ultra vires en el derecho anglosajón y en el derecho argentino. Consecuencias.- IV. Ratificación de los actos realizados por los representantes de las sociedades comerciales en exorbitancia al objeto social. El interés tutelado.- V. Mayoría de votos necesaria para la ratificación del acto extravagante. Derecho de receso y unanimidad.- VI. Conclusiones.
I. Introducción. Algunas aclaraciones preliminares
El presente trabajo tiene por objeto ahondar en el estudio de algunas cuestiones que hacen a los cimientos o principios fundamentales del régimen jurídico societario mismo, esto es, básicamente la relación existente entre las nociones de objeto social, capacidad, e imputación de los actos al ente social. Como veremos a continuación, del análisis de tales cuestiones, que en definitiva se entroncan en la médula misma de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, se desprenden algunas conclusiones de importante aplicación práctica.
El tema propuesto nos obligará a considerar cuestiones tales como: si el objeto social implica, o no, un límite a la capacidad jurídica de una sociedad; si los actos realizados por el representante social en exorbitancia al objeto social pueden, o no, ser ratificados a posteriori por el órgano de gobierno de la sociedad; sobre cuales son los intereses que podrían eventualmente resultar perjudicados, y cuál será la mayoría de votos que resultará necesaria a los efectos de que el acto realizado en extravagancia al objeto sea posteriormente ratificado por la asamblea de accionistas en el ámbito de la sociedad anónima.
La respuesta a tales preguntas constituirá la línea argumental, la directriz, de la siguiente exposición.
A este respecto desde ya debo adelantar que motiva personalmente la realización del presente trabajo la respuesta a la última de las preguntas antes expuestas. He notado que en el estado actual de las cosas, la doctrina ha soslayado el tratamiento de dicha cuestión, o bien cuando la ha abarcado no lo ha realizado con argumentos que a mi entender resulten convincentes.
Por último, y a modo de aclaración, debo destacar que influye en las consideraciones que a continuación desarrollaré la realidad societaria argentina en cuyo ámbito la utilización del tipo societario de la anónima dista de ser la del recurso técnico destinado a obrar como una "simple asociación de capitales" (1) en la cual el ente social obtiene su financiación a través del mercado y en la cual, por ende, en capital social se distribuye entre un gran número de inversores. Si tal fuera la realidad subyacente bajo el marco jurídico de la sociedad anónima quizás otras serían las conclusiones de este trabajo.
Sin otra aclaración preliminar paso seguidamente a analizar los temas que, a mero modo introductorio, se enunciaron en los párrafos anteriores.
II. El artículo 58 de la ley de sociedades comerciales. Origen. Teoría del órgano
El art. 58 de la ley de sociedades comerciales regula los principios generales relativos a la representación de los entes sociales, todo ello sin perjuicio de las particularidades dispuestas para cada tipo societario en los pertinentes capítulos de la ley 19.550. A tal respecto dispone el referido artículo que "el administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social".
Se desprende de ello que el representante social: (i) obliga a la sociedad por todos los actos comprendidos en su objeto social -que debe ser preciso y determinado (2) (art. 11, inc. 3°, de la ley 19.550)-; (ii) obliga a la sociedad por todos los actos que sin estar comprendidos en su objeto social no sean notoriamente extraños al mismo; y (iii) no obliga a la sociedad por todos los actos que sean notoriamente extraños a su objeto social.
La citada norma reconoce su antecedente en el antiguo art. 302 del Cód. de Comercio (3) extendiendo a todos los tipos sociales lo antes dispuesto por el citado artículo para las sociedades colectivas.
Este sistema de imputación a la sociedad de los actos realizados por su representante tiene origen en el derecho germánico, posteriormente acogido por la ley francesa de sociedades, que importó la recepción legislativa nacional de la denominada "teoría del órgano", según la cual quienes ejercen la función representativa de la sociedad, v. gr. el presidente del directorio en las sociedades anónimas, actúan por sí como si fuera la sociedad misma la que actuase, y, en consecuencia, es su propio interés y su propia voluntad la que se exterioriza con la actuación del órgano, produciéndose la imputación en forma directa al ente social de las consecuencias del acto realizado por este último (4).
III. Doctrina ultra vires en el derecho anglosajón y en el derecho argentino. Consecuencias Repasando lo antes expuesto, los actos serán imputados a la sociedad cuando: (i) hayan sido realizados por el órgano que, de acuerdo a la ley o el contrato social, sea competente para representar a la sociedad, y (ii) los mismos "no sean notoriamente extraños al objeto social". Se desprende de ello una estrecha vinculación entre la imputabilidad (5) a la sociedad de los actos realizados por su representante, y el objeto social de la misma.
Ahora bien, conforme la doctrina ultra vires "el objeto para el cual se constituyó la sociedad representa un límite a su capacidad y tiene por consecuencia que todo acto que no entre en el objeto social o no esté razonablemente vinculado a él, sea nulo, sin que pueda convalidarlo una decisión unánime de los socios" (6).
Esta teoría ha sido desarrollada particularmente en el derecho anglosajón en cuyo marco la noción de personalidad está íntimamente vinculada al objeto social (7).
Reconocida doctrina nacional sostiene entonces que el objeto social determina la capacidad de la sociedad (8).
No obstante lo expuesto por tales autores, entiendo que existen fundamentos normativos suficientes para sostener que la doctrina anglosajona no ha sido recogida por la ley de sociedades comerciales nacional en su total vigor (9), o mejor dicho, en su concepción originaria, por lo que, en virtud a los argumentos que seguidamente se exponen, cabe sostener que en el régimen jurídico argentino la noción de objeto social no incide en la capacidad de la personalidad jurídica societaria sino que se encuentra únicamente referida al mecanismo por el cual son imputados a ésta última los actos realizados por sus representantes.
Cabe recordar, en orden a aclarar este punto, que mientras la capacidad resulta ser la aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas (10), cabe definir a la imputabilidad como la mecánica mediante la cual la ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona fijando a tal fin diversos recaudos, variables según el supuesto, entre los cuales se encuentra (claro está) la capacidad para cumplir el mismo (11).
Ahora bien, conforme fuera expresado antes de ahora, la redacción del art. 58 de la ley societaria determina que la sociedad quedará obligada por todos los actos realizados por su representante que, sin ser notoriamente extraños al objeto social, sean simplemente extraños al mismo.
Es que conforme la regla sentada por el citado artículo "hay actos propios del objeto social obligatorios para la sociedad, hay actos extraños al objeto social también obligatorios para la sociedad -aunque los administradores responden por los daños sufridos por la misma-, y hay actos notoriamente extraños o actos extrañísimos no obligatorios para la sociedad". (12)
En tal orden de ideas no podemos sino concluir que, toda vez que la ley no descalifica la validez de los actos que sin ser notoriamente extraños -o "extrañísimos" en los términos de Julio C. Otaegui-, son simplemente extraños al objeto social, las sociedades tienen plena capacidad para celebrar tales actos, y por lo tanto que dicha aptitud legal no se ve limitada por la extrañeidad del acto respecto del objeto social.
Por otra parte, bien señala dicho autor (13), que las sociedades comerciales pueden realizar actos ajenos a la actividad señalada por su objeto, lo cual se desprende claramente de las previsiones contenidas en la ley societaria, arts. 63, inc. 1, d, -información sobre inversiones incluso ajenas a la explotación de la sociedad que deberá suministrarse en el balance general-, y 31 -permite a las sociedades sin objeto financiero participar en otras sociedades-. Ello así, mal puede decirse que la sociedad no tenga capacidad para realizar dichos actos toda vez que, pese a no encontrarse comprendidos en su objeto social, fueron expresamente previstos por el legislador.
Si las sociedades pueden efectuar inversiones que por definición implican operaciones ajenas a la explotación social, la capacidad de derecho de las mismas en orden al ejercicio de actos jurídicos es amplia, puesto que pueden celebrar actos que tengan o no vinculación con el objeto social.
En definitiva, de los argumentos antes expuestos podemos concluir que en el régimen jurídico argentino las sociedades gozan plenamente de la aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas extrañas a su objeto social -excepto cuando exista una prohibición expresa de la ley, o bien, cuando la naturaleza propia de los actos así lo determine-. Sin perjuicio de ello, en determinados casos, esto es, cuando la celebración de dichas relaciones jurídicas constituya la realización de actos notoriamente extraños al mismo, dicha actuación no será imputable a la sociedad.
IV. Ratificación de los actos realizados por los representantes de las sociedades comerciales en exorbitancia al objeto social. El interés tutelado
Siguiendo el lineamiento de las ideas antes expuestas cabe ahora preguntarse ¿puede la sociedad, a través de un acto asambleario, ratificar a posteriori el acto exorbitante celebrado por el representante de la misma?
Si con motivo en el análisis antes expuesto hubiéramos concluido en que el objeto social incide o implica un límite en la capacidad del ente social, deberíamos responder a la pregunta antes expuesta señalando que ello resulta imposible puesto que los actos celebrados por incapaces son nulos, de nulidad absoluta y por lo tanto no pueden ser confirmados (art. 1047, Cód. Civil).
En efecto, la sanción que la ley impone frente a los actos celebrados mediando la existencia de una incapacidad de derecho, como resultaría para la sociedad del supuesto antes expuesto, es la de la nulidad absoluta. Ello elimina sin más toda posibilidad de ulterior confirmación o ratificación.
En caso contrario, si concluimos -conforme surge de los términos expuestos en el acápite precedente- que las sociedades gozan plenamente de la aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas extrañas a su objeto social, encontrándose dicha noción referida únicamente al mecanismo de imputación a ésta última de los actos realizados por sus representantes, el acto notoriamente extraño al objeto social realizado por los mismos, podrá ser ratificado por el órgano de gobierno de la sociedad -la asamblea de accionistas- conforme la aplicación análoga de las reglas relativas al mandato (14)y de lo dispuesto por el art. 1717 Cód. Civil.
La norma relativa a la precisión y determinación del objeto social -el art. 11, inc. 3°, de la ley 19.550- resulta tuitiva del derecho de los socios por cuanto pretende delimitar las facultades y competencias de los órganos sociales, garantizando a los mismos que el patrimonio social no será invertido o desviado hacia actos o negocios extravagantes al objeto social (15) y nada obstaría por lo tanto a la ratificación del acto exorbitante, acto nulo de nulidad relativa, por parte de aquellos en el ámbito de la asamblea de accionistas, por aplicación análoga de lo normado por los arts. 1931, y 1936 del Cód. Civil.
Como se desprende de lo antes expuesto, el interés principalmente tutelado por la delimitación del objeto social es el de los propios socios ya que para estos "el objeto social es un elemento esencial pletórico de garantías porque, en primer lugar, es el elemento objetivo que siendo destino y concreción de su voluntad, centro de imputación de su conocimiento, delimita la vinculación inherente a sus declaraciones de voluntad en el momento constitutivo; y fundamentalmente, porque al delimitar las facultades y la competencia de los órganos sociales, les garantiza que el patrimonio social no será invertido o desviado hacia actos o negocios extravagantes al objeto social" (16).
En virtud a ello, es adecuado concluir que compete exclusivamente a los socios, mediante la expresión de su voluntad individual en el ámbito del órgano de gobierno de la sociedad, ratificar el acto notoriamente extraño al objeto social realizado por el representante(17).
V. Mayoría de votos necesaria para la ratificación del acto extravagante. Derecho de receso y unanimidad
Continuando con el orden lógico de la presente exposición, resta finalmente preguntarnos, en atención a las conclusiones arribadas antes de ahora, cual será la mayoría de votos necesaria para que la asamblea de accionistas (en el ámbito de la anónima) resuelva válidamente ratificar el acto "extravagante" realizado por el representante social.
Sostiene doctrina altamente calificada (18), que la mayoría necesaria a los efectos de dicha confirmación será la mayoría especial o agravada dispuesta por el art. 244, in fine, de la ley de sociedades comerciales. En otras palabras, que resultará necesario contar con la mayoría de votos exigida por la legislación societaria para adoptar la resolución relativa al cambio fundamental de objeto, esto es, el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto -sin aplicarse la pluralidad de voto-.
No obstante la lógica de tal razonamiento, no comparto tal solución.
Varios son los argumentos que me llevan a disentir con tal conclusión. Desde ya adelanto que a mi parecer será necesario que medie la unanimidad de los votos de los socios -en este caso de los accionistas de la sociedad anónima- para que pueda ser ratificado el acto exorbitante.
Ahora bien, tales argumentos admiten una distinción de grados -según su importancia-. En definitiva, de los mismos el único que me resulta determinante -por su faz eminentemente práctica- es el que surge de concluir que el accionista disconforme carecería de derecho a separarse de la sociedad, en otras palabras, del derecho a ejercer la acción de receso.
En tal sentido, cabe recordar que el derecho de receso resulta ser un instituto muy particular dentro del régimen jurídico societario, mediante el cual el legislador "acoge la excepción al principio del mantenimiento de la obligación contractual" (19) asumida por los socios en el acto constitutivo de la sociedad o bien mediante su posterior ingreso a la misma adhiriendo así al plexo de obligaciones y derechos contenidos en el estatuto social.
En definitiva, el derecho de receso, o de la separación, resulta ser la fórmula conciliatoria entre las necesidades y derechos de la sociedad y del accionista (20).
Luego de la reforma traída por la ley 22.903 las causales que habilitan el ejercicio del derecho de receso por parte del accionista disidente (o ausente) resultan ser únicamente las siguientes: (i) Transformación; (ii) Fusión. En el marco de la fusión por absorción (o impropia) el derecho asiste únicamente a los accionistas de la sociedad incorporada, no así a los de la sociedad incorporante. Tampoco existe derecho de receso en el caso de fusión de sociedades que cotizan en bolsa o están autorizadas para la oferta pública de las acciones, a favor de aquellos accionistas que, como consecuencia de la fusión, hubieren de recibir acciones destinadas a cotizar en bolsa o a la oferta pública. Tendrán el derecho de receder si la inscripción bajo tales regímenes fuere desistida o denegada; (iii) Escisión; (iv) Prórroga del plazo de duración, o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotizan en bolsa; (v) Transferencia del domicilio al extranjero; (vi) Cambio fundamental de objeto; (vii) Reintegración total o parcial del capital; (viii) Aumento del capital que competa a la asamblea extraordinaria y que implique desembolso para el accionista -no corresponde en las sociedades que cotizan en bolsa-; (ix) Continuación de la sociedad decidida por asamblea extraordinaria que deja sin efecto la disolución operada por sanción firme del retiro de la oferta pública o de la cotización de acciones; (x) Retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones en bolsa; (xi) Emisión de acciones negociables (salvo en las sociedades cotizantes) y a favor del obligacionista en el caso de retiro de la oferta pública o cotización de las obligaciones o de las acciones, por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones, derecho de conversión anticipada y simultáneo receso, prórroga o reconducción -salvo las autorizadas para hacer oferta pública- transferencia de domicilio al extranjero, y cambio fundamental de objeto (arts. 15 y 16 de la ley de obligaciones negociables).
De la enumeración expuesta en el párrafo anterior parecería a priori acertado sostener que asistirá el derecho a receder al accionista disconforme con la decisión asamblearia por la cual se resolvió ratificar el acto "extravagante" efectuado por el representante social, por aplicación análoga de la causal que habilita el ejercicio de tal instituto basada en el "cambio fundamental de objeto".
Pues bien, mas allá de que en el caso bajo examen no opera cambio alguno en el estatuto sino que lo resuelto por la asamblea se encuentra referido a un acto aislado en principio originariamente no imputable a la sociedad, la misma aplicación de la analogía resulta inapropiada -rectius: errónea- en el marco del instituto del derecho de receso.
Se desprende de la sola observación de la enumeración antes expuesta que el legislador ha considerado en una forma muy particular cuales resultan ser aquellas modificaciones sustanciales a las bases mismas del estatuto social que habilitan al accionista a separarse de la sociedad.
En la legislación societaria argentina se encuentran minuciosamente estipuladas las causales que habilitan el ejercicio del derecho de receso al punto tal que el elenco allí dispuesto "constituye el más numeroso de todos aquellos de los que se advierten en el derecho comparado" (21). La ley resulta por demás exhaustiva, y ha tutelado adecuadamente este derecho de "equilibrio" entre los intereses del accionista y los del ente social. No cabe por lo tanto al interprete romper dicho equilibrio por la vía de la analogía: no existen en nuestro ordenamiento jurídico causales de receso implícitas, por el contrario los supuestos de receso son taxativos. (22)
Es que el derecho de receso "es una institución del derecho societario que se encuentra reglamentada de manera especial en la ley de sociedades, de manera bastante restrictiva y que tiende a tutelar el derecho individual de un socio disconforme con especialísimas (y fundamentales) decisiones sociales. Tan fundamentales que alteran los parámetros de riesgo y responsabilidad que el recedente tuvo en miras al asociarse. Y es opinión coincidente de la jurisprudencia y de la doctrina que las causales que se encuentran incluidas en los artículos 244 y 245 de la ley de sociedades son taxativas y que no admiten interpretación extensiva o analógica" (23).
En definitiva, no asistiendo el derecho del receso al accionista disconforme con la decisión asamblearia mediante la cual se resolvió ratificar el acto notoriamente extraño realizado por el representante social, no cabe otra conclusión que sostener que dicha decisión debe ser adoptada por unanimidad de las acciones con derecho a voto (24). Sostener lo contrario implicaría desarticular en forma total la garantía que se constituye a favor de los socios mediante la determinación y precisión del objeto social (25).
Dos últimas consideraciones. Si bien entiendo que se encuentra acabadamente fundada la razón por la cual resulta necesario que medie la unanimidad para ratificar los actos extravagantes realizados por el representante social, he mencionado antes de ahora que varios son los argumentos que me llevan a concluir de tal forma, mi idea es simplemente mencionarlos ya que si bien no resultan decisivos, los considero por lo menos atendibles.
El primero de dichos argumentos se basa en el principio mayoritario que rige en la esfera interna de los entes sociales, y que se encuentra expresamente contemplado en el ámbito de la anónima imponiendo las resoluciones del órgano de gobierno a todos sus accionistas -art. 233, in fine, de la ley 19.550- pero que impregna el funcionamiento y andamiaje de las sociedades comerciales en general mostrándose como uno de los pocos resabios institucionalistas de nuestro ordenamiento societario vigente.
La operatividad del mentado principio conlleva implícito el funcionamiento de la sociedad dentro de los cánones naturales de lo oportunamente acordado al constituirla o del estado de las cosas en virtud a las modificaciones posteriores operadas respecto del estatuto social. Fuera de tal ámbito, debemos dejar de lado la aplicación de los efectos del señalado principio mayoritario -toda vez que no se encuentran reunidos los sustentos fácticos que dan vigencia a la operatividad del mismo-, por lo que, consecuentemente, jamás podrán adoptarse tales decisiones sin que medie la unanimidad de las acciones con derecho a voto.
En este orden de ideas, toda vez que la problemática societaria se encuentra eminentemente referida a derechos patrimoniales (26), esencialmente disponibles por las partes, cuando medie el consentimiento de todos los socios, las decisiones sociales ratificatorias resultarán siempre válidas mientras que no medie una expresa prohibición de la ley o así lo imponga la naturaleza de las cosas -v. gr., cuando se requiera la presencia de la realidad biológica del hombre-.
Resta por último señalar, quizás a mero modo de comentario o anotación final, que también repugnaría a mi razón el entender que el ordenamiento jurídico otorgue la misma solución respecto del ente social que modificó -reunión asamblearia mediante- su objeto social de forma tal que la posterior celebración de un acto determinado por parte de su representante sea imputable a la sociedad, que en relación a aquella sociedad comercial que a posteriori ratifica actos realizados por éste último en notoria extravagancia al objeto social. Es claro que un procedimiento resulta contrario al orden natural de las cosas, y que el otro no; que un procedimiento puede ser previsto por los accionistas al constituir o ingresar al ente social, y que el otro no; es claro, finalmente, que de no resultar requerida la ratificación mediante la unanimidad de las acciones con derecho a voto, un procedimiento resulta apto para vulnerar los derechos de los accionistas, y que el otro, por lo menos en principio, no.
VI. Conclusiones
En virtud a los argumentos antes expuestos, cabe a modo de colofón apuntar las siguientes notas conclusivas:
(i) El representante social obliga a la sociedad por todos los actos que sin estar comprendidos en su objeto social no sean notoriamente extraños al mismo, y a contrario sensu, no obliga a la sociedad por todos los actos que sean notoriamente extraños a su objeto social.
(ii) Existen fundamentos normativos suficientes para sostener que la doctrina anglosajona del ultra vires no ha sido recogida por la ley de sociedades comerciales nacional en su concepción originaria.
(iii) En el régimen jurídico argentino la noción de objeto social no incide en la capacidad de la personalidad jurídica societaria sino que se encuentra únicamente referida al mecanismo de imputación a ésta última de los actos realizados por sus representantes.
(iv) El acto extravagante o extrañísimo realizado por el representante social podrá ser ratificado por el órgano de gobierno de la sociedad -la asamblea de accionistas- conforme la aplicación análoga de las reglas relativas al mandato y de lo dispuesto por los arts. 1717, 1931, y 1936 del Cód. Civil.
(v) No asistiendo el derecho del receso al accionista disconforme con la decisión asamblearia mediante la cual se resuelva ratificar el acto notoriamente extraño realizado por el representante social, no cabe otra conclusión que sostener que dicha decisión solamente podrá ser adoptada mediando la unanimidad de las acciones con derecho a voto.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Tales son los términos mediante los cuales el doctor Vélez Sarsfield, en un dictamen realizado en 1853 en su carácter de asesor de gobierno, definió a la sociedad anónima, agregando asimismo que dicha figura societaria "implica una derogación completa de los principios generales que rigen los intereses privados" (según cita de ANAYA, Jaime L., "La sociedad como contrato" en "Contratos" (Homenaje a Marco Aurelio Risolía), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 18).
(2) En relación al objeto social cabe apuntar que: i) la ley recoge el antecedente que se encontraba estatuido en el art. 291, inc. 4°, del Código de Comercio empleando las expresiones -preciso y determinado- con el alcance que la doctrina y la jurisprudencia administrativa habían dado al término "designación específica del ramo de comercio objeto de la sociedad" (E. Zaldivar, R. M. Manóvil, G. E. Ragazzi, A. L. Rovira y C. San Millán, "Cuadernos de Derecho Societario", vol. I, p. 265, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1980); y ii) el mismo "ha de ser determinado mas su interpretación se impone que sea amplia" (HALPERIN, Isaac, "Manual de Sociedades Anónimas", p. 22, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1958).
(3) En tal sentido ver la exposición de motivos de la ley de sociedades comerciales y lo manifestado al respecto por el maestro HALPERIN en "Sociedades Anónimas", p. 512 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.
(4) A contrario sensu, en el marco de la teoría de la representación nos encontramos con dos personas totalmente diferenciadas, donde una es el sujeto de interés -representado- y otra el sujeto de la voluntad -representante-, pudiendo existir representación siempre y cuando no se configuren o confundan ambos caracteres en la misma persona.
(5) Como veremos seguidamente la utilización de la noción referida a la imputabilidad de los actos jurídicos, por oposición a la capacidad para celebrarlos, no resulta fortuita.
(6) E. Zaldivar, R. M. Manóvil, G. E. Ragazzi, A. L. Rovira y C. San Millán, opus cit., vol. I, p. 267 y siguientes.
(7) El origen de la estrecha vinculación entre las nociones de objeto social y capacidad jurídica que impregna la doctrina del ultra vires encuentra su raíz en la historia misma de las concesiones que por un acto del poder público el estado otorgaba a las llamadas compañías de colonización de Holanda, Francia, Inglaterra y otros estados que se creaban para cierto tipo de empresa o actividad. Por medio de las mismas se les daba nacimiento y se permitía su actuación fijándole su objeto, atribuciones, derechos, obligaciones, y en general, su régimen legal. Ello así, y formando el objeto social parte del acto de poder público otorgante de la concesión, su determinación e inmutabilidad funcionaban como garantía del interés general que se perseguía resguardar por intermedio de este sistema de otorgamiento de la personalidad jurídica societaria.
Con posterioridad, y no obstante haber desaparecido las bases históricas que justificaron la limitación de la capacidad jurídica de los entes sociales en razón de su objeto social, se desarrolló, en especial en el ámbito del derecho inglés, la ya referida doctrina del ultra vires, según la cual los actos realizados en exceso de los límites del objeto social son nulos e irratificables por la sociedad, ni siquiera con el consentimiento de todos los socios. La recepción de tal doctrina tuvo especial recepción normativa en el "Companies Act" de 1862, en cuyo marco se estableció que el contrato social no podía ser modificado ni aún mediando el consentimiento de todos los socios (ver a este respecto la detallada reseña histórica realizada por el doctor MANOVIL, Rafael Mariano en el artículo titulado "Actos que exceden al objeto social en el derecho argentino", Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, 1978, p. 1047 y sigtes.).
(8) HALPERIN, Isaac, "Sociedades Anónimas", p. 99 y sigtes., Depalma, Buenos Aires, 1998; FARGOSI, Horacio, "Sobre el objeto social y su determinación", La Ley, 1977-A, 658 y sigtes., y "Sobre el objeto social y su interpretación", La Ley, 1977-A, 684 y sigtes.; NISSEN, Ricardo Augusto, "Ley de Sociedades Comerciales", t. 2, p. 37 y sigtes., Abaco, Buenos Aires, 1997; ROVIRA Alfredo L., "Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la ley de sociedades comerciales y su aplicación a las sociedades constituidas en el extranjero" en nota al fallo "Laboratorios Miles de Argentina S.R.L."; COLOMBRES, Gervasio, "Curso de derecho societario - Parte general", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 661; entre otros.
(9) Básicamente dichas diferencias se desprenden de lo dispuesto por los arts. 31, 58, 63, inciso 1, d, y 244, in fine, de la ley 19.550. El artículo último citado prevé el cambio fundamental del objeto social, respecto de las restantes normas me referiré seguidamente.
(10) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil, parte general", vol. 1, p. 347, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964.
(11) Según la exposición efectuada por el doctor SUAREZ ANZORENA, Carlos en "Cuadernos de Derecho Societario", vol. I, p. 131 y sigtes.
(12) En relación al carácter notorio que debe revestir el acto realizado en exorbitancia al objeto social cabe señalar que: "el desborde (del acto) debe hablar por sí mismo (res ipso loquitur) cotejado ello con los usos del comercio (arg. art. 238, in fine, del Código de Comercio) para que la sociedad quede liberada frente al tercero de las obligaciones asumidas por su representante" (OTAEGUI, Julio C., "Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia", ED, 11 de abril de 2000, p. 3). "El exceso debe alcanzar el grado de notorio, vale decir, ser claro, indudable, grosero, apreciado con el criterio de un "hombre corriente de negocios". Si el acto es dudoso, en cuanto a la calificación requerida por la ley, la duda se resuelve a favor del tercero y las extralimitaciones del representante, o su imprudencia, inidoneidad, y deslealtad, etc., deben cargarse a la sociedad representada, sin perjuicio de la responsabilidad de aquel frente a ésta por la infracción" (CCiv. y Com. Concepción del Uruguay, 18/VI/76, en autos "Bertone, Simeone y Cía. S.A. c. Río Cuarto Ferias S.A.").
(13) OTAEGUI, Julio C., opus cit., p. 2 y "Persona societaria: esquema de sus atributos", p. 289, Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, 1974.
(14) La analogía opera en el caso en virtud a que, como fuera expuesto anteriormente en este trabajo, la ley de sociedades comerciales se ha enrolado en la teoría del órgano y no en la teoría de la representación en cuyo marco las reglas del mandato operarían en forma directa, esto es, sin necesidad de acudir al recurso de analogía alguno.
(15) FARGOSI, Horacio, "Del objeto social y su determinación", p. 18 y sigtes., en Estudios de derecho societario, Abaco, 1978.
(16) BROSETA PONT, Manuel, "Cambio de objeto y ampliación de operaciones sociales en la ley española de sociedades anónimas", en "Estudios Jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues", t. I, p. 48, Tecnos, Madrid, 1971.
(17) A este respecto cabe destacar que los terceros que eventualmente hayan contratado con el representante cuya actuación resultó notoriamente extraña al objeto social no podrán: (i) pretender la imputación a la sociedad del acto extravagante, a excepción del particular caso en que conforme al anterior objeto social de dicho ente el acto celebrado no revista el carácter de notoriamente extraño y que la modificación resuelta respecto del mismo en virtud a la cual sí adopte tal carácter, no se encuentre inscripta (conf. arg. art. 12 de la ley 19.550); y (ii) oponerse a la ratificación del acto por parte de la persona con la cual estas entendieron que contrataban. En tal sentido merece ser recordado que conforme el adagio "Nemo auditur turpitudinem suam allegans", no debe ser escuchado quien se prevalece de su propia torpeza.
(18) OTAEGUI, Julio C., "Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia", ED, 11 de abril de 2000, p. 2.
(19) ARGERI, Saúl A., "Derecho de receso. Causales y presupuestos", p. 1293, La Ley, 1978.
(20) "El receso es una figura de equilibrio, una solución equidistante entre dos posiciones igualmente legítimas: la de la sociedad, a modificar sus estatutos para el mejor cumplimiento de sus fines, y la del accionista, a mantenerse en las condiciones de riesgo y responsabilidad que asumió al constituir la sociedad o incorporarse a ella" (VILLEGAS, Carlos Gilberto, "Sociedades Comerciales", t. I, p. 533, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 1997).
(21) DASSO, Ariel A., "La separación del accionista y reducción del capital", ponencia en el VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.
(22) En tal orden de ideas se ha expedido la jurisprudencia en autos "Guelar, Juan c. Mandataria Rural S.A.", CNCom., sala C, 14 de junio de 1991, La Ley, 1991-E, 483, y "Banco de Mendoza S.A. en Domínguez, Francisco Luis y otros c. Banco de Previsión Social S.A. p/ Ordinario s/ casación", de la SC Mendoza, sala I, 6 de febrero de 2003.
(23) DASSO, Ariel A.,"Cuestiones del Moderno Derecho Societario en materia de nulidad asamblearia. Rescate de acciones y receso", Revista de Doctrina Societaria, Errepar, t. XII, N° 162, mayo 2001.
(24) En igual sentido pero con distintos fundamentos se expiden HAGGI, Graciela A. y NISSEN, Ricardo A. en "Las garantías otorgadas por las sociedades comerciales y la doctrina Ultra Vires", ED, 8 de octubre de 1996.
(25) Se vulneraría así el derecho de los socios (minoritarios) que realizaron sus aportes con miras a la realización de un objeto social determinado y que se verían compelidos a ratificar actos notoriamente ajenos a este último y probablemente gravosos para la sociedad.
(26) Ello se desprende de la definición contenida en el art. 1° de la ley 19.550.
Título: Actos realizados fuera del objeto social
Autores: Seratti, Agustín
Publicado en: DJ2005-3, 163
SUMARIO: I. Introducción. Algunas aclaraciones preliminares.- II. El artículo 58 de la ley de sociedades comerciales. Origen. Teoría del órgano.- III. Doctrina ultra vires en el derecho anglosajón y en el derecho argentino. Consecuencias.- IV. Ratificación de los actos realizados por los representantes de las sociedades comerciales en exorbitancia al objeto social. El interés tutelado.- V. Mayoría de votos necesaria para la ratificación del acto extravagante. Derecho de receso y unanimidad.- VI. Conclusiones.
I. Introducción. Algunas aclaraciones preliminares
El presente trabajo tiene por objeto ahondar en el estudio de algunas cuestiones que hacen a los cimientos o principios fundamentales del régimen jurídico societario mismo, esto es, básicamente la relación existente entre las nociones de objeto social, capacidad, e imputación de los actos al ente social. Como veremos a continuación, del análisis de tales cuestiones, que en definitiva se entroncan en la médula misma de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales, se desprenden algunas conclusiones de importante aplicación práctica.
El tema propuesto nos obligará a considerar cuestiones tales como: si el objeto social implica, o no, un límite a la capacidad jurídica de una sociedad; si los actos realizados por el representante social en exorbitancia al objeto social pueden, o no, ser ratificados a posteriori por el órgano de gobierno de la sociedad; sobre cuales son los intereses que podrían eventualmente resultar perjudicados, y cuál será la mayoría de votos que resultará necesaria a los efectos de que el acto realizado en extravagancia al objeto sea posteriormente ratificado por la asamblea de accionistas en el ámbito de la sociedad anónima.
La respuesta a tales preguntas constituirá la línea argumental, la directriz, de la siguiente exposición.
A este respecto desde ya debo adelantar que motiva personalmente la realización del presente trabajo la respuesta a la última de las preguntas antes expuestas. He notado que en el estado actual de las cosas, la doctrina ha soslayado el tratamiento de dicha cuestión, o bien cuando la ha abarcado no lo ha realizado con argumentos que a mi entender resulten convincentes.
Por último, y a modo de aclaración, debo destacar que influye en las consideraciones que a continuación desarrollaré la realidad societaria argentina en cuyo ámbito la utilización del tipo societario de la anónima dista de ser la del recurso técnico destinado a obrar como una "simple asociación de capitales" (1) en la cual el ente social obtiene su financiación a través del mercado y en la cual, por ende, en capital social se distribuye entre un gran número de inversores. Si tal fuera la realidad subyacente bajo el marco jurídico de la sociedad anónima quizás otras serían las conclusiones de este trabajo.
Sin otra aclaración preliminar paso seguidamente a analizar los temas que, a mero modo introductorio, se enunciaron en los párrafos anteriores.
II. El artículo 58 de la ley de sociedades comerciales. Origen. Teoría del órgano
El art. 58 de la ley de sociedades comerciales regula los principios generales relativos a la representación de los entes sociales, todo ello sin perjuicio de las particularidades dispuestas para cada tipo societario en los pertinentes capítulos de la ley 19.550. A tal respecto dispone el referido artículo que "el administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social".
Se desprende de ello que el representante social: (i) obliga a la sociedad por todos los actos comprendidos en su objeto social -que debe ser preciso y determinado (2) (art. 11, inc. 3°, de la ley 19.550)-; (ii) obliga a la sociedad por todos los actos que sin estar comprendidos en su objeto social no sean notoriamente extraños al mismo; y (iii) no obliga a la sociedad por todos los actos que sean notoriamente extraños a su objeto social.
La citada norma reconoce su antecedente en el antiguo art. 302 del Cód. de Comercio (3) extendiendo a todos los tipos sociales lo antes dispuesto por el citado artículo para las sociedades colectivas.
Este sistema de imputación a la sociedad de los actos realizados por su representante tiene origen en el derecho germánico, posteriormente acogido por la ley francesa de sociedades, que importó la recepción legislativa nacional de la denominada "teoría del órgano", según la cual quienes ejercen la función representativa de la sociedad, v. gr. el presidente del directorio en las sociedades anónimas, actúan por sí como si fuera la sociedad misma la que actuase, y, en consecuencia, es su propio interés y su propia voluntad la que se exterioriza con la actuación del órgano, produciéndose la imputación en forma directa al ente social de las consecuencias del acto realizado por este último (4).
III. Doctrina ultra vires en el derecho anglosajón y en el derecho argentino. Consecuencias Repasando lo antes expuesto, los actos serán imputados a la sociedad cuando: (i) hayan sido realizados por el órgano que, de acuerdo a la ley o el contrato social, sea competente para representar a la sociedad, y (ii) los mismos "no sean notoriamente extraños al objeto social". Se desprende de ello una estrecha vinculación entre la imputabilidad (5) a la sociedad de los actos realizados por su representante, y el objeto social de la misma.
Ahora bien, conforme la doctrina ultra vires "el objeto para el cual se constituyó la sociedad representa un límite a su capacidad y tiene por consecuencia que todo acto que no entre en el objeto social o no esté razonablemente vinculado a él, sea nulo, sin que pueda convalidarlo una decisión unánime de los socios" (6).
Esta teoría ha sido desarrollada particularmente en el derecho anglosajón en cuyo marco la noción de personalidad está íntimamente vinculada al objeto social (7).
Reconocida doctrina nacional sostiene entonces que el objeto social determina la capacidad de la sociedad (8).
No obstante lo expuesto por tales autores, entiendo que existen fundamentos normativos suficientes para sostener que la doctrina anglosajona no ha sido recogida por la ley de sociedades comerciales nacional en su total vigor (9), o mejor dicho, en su concepción originaria, por lo que, en virtud a los argumentos que seguidamente se exponen, cabe sostener que en el régimen jurídico argentino la noción de objeto social no incide en la capacidad de la personalidad jurídica societaria sino que se encuentra únicamente referida al mecanismo por el cual son imputados a ésta última los actos realizados por sus representantes.
Cabe recordar, en orden a aclarar este punto, que mientras la capacidad resulta ser la aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas (10), cabe definir a la imputabilidad como la mecánica mediante la cual la ley atribuye un hecho, acto o situación jurídica a determinada persona fijando a tal fin diversos recaudos, variables según el supuesto, entre los cuales se encuentra (claro está) la capacidad para cumplir el mismo (11).
Ahora bien, conforme fuera expresado antes de ahora, la redacción del art. 58 de la ley societaria determina que la sociedad quedará obligada por todos los actos realizados por su representante que, sin ser notoriamente extraños al objeto social, sean simplemente extraños al mismo.
Es que conforme la regla sentada por el citado artículo "hay actos propios del objeto social obligatorios para la sociedad, hay actos extraños al objeto social también obligatorios para la sociedad -aunque los administradores responden por los daños sufridos por la misma-, y hay actos notoriamente extraños o actos extrañísimos no obligatorios para la sociedad". (12)
En tal orden de ideas no podemos sino concluir que, toda vez que la ley no descalifica la validez de los actos que sin ser notoriamente extraños -o "extrañísimos" en los términos de Julio C. Otaegui-, son simplemente extraños al objeto social, las sociedades tienen plena capacidad para celebrar tales actos, y por lo tanto que dicha aptitud legal no se ve limitada por la extrañeidad del acto respecto del objeto social.
Por otra parte, bien señala dicho autor (13), que las sociedades comerciales pueden realizar actos ajenos a la actividad señalada por su objeto, lo cual se desprende claramente de las previsiones contenidas en la ley societaria, arts. 63, inc. 1, d, -información sobre inversiones incluso ajenas a la explotación de la sociedad que deberá suministrarse en el balance general-, y 31 -permite a las sociedades sin objeto financiero participar en otras sociedades-. Ello así, mal puede decirse que la sociedad no tenga capacidad para realizar dichos actos toda vez que, pese a no encontrarse comprendidos en su objeto social, fueron expresamente previstos por el legislador.
Si las sociedades pueden efectuar inversiones que por definición implican operaciones ajenas a la explotación social, la capacidad de derecho de las mismas en orden al ejercicio de actos jurídicos es amplia, puesto que pueden celebrar actos que tengan o no vinculación con el objeto social.
En definitiva, de los argumentos antes expuestos podemos concluir que en el régimen jurídico argentino las sociedades gozan plenamente de la aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas extrañas a su objeto social -excepto cuando exista una prohibición expresa de la ley, o bien, cuando la naturaleza propia de los actos así lo determine-. Sin perjuicio de ello, en determinados casos, esto es, cuando la celebración de dichas relaciones jurídicas constituya la realización de actos notoriamente extraños al mismo, dicha actuación no será imputable a la sociedad.
IV. Ratificación de los actos realizados por los representantes de las sociedades comerciales en exorbitancia al objeto social. El interés tutelado
Siguiendo el lineamiento de las ideas antes expuestas cabe ahora preguntarse ¿puede la sociedad, a través de un acto asambleario, ratificar a posteriori el acto exorbitante celebrado por el representante de la misma?
Si con motivo en el análisis antes expuesto hubiéramos concluido en que el objeto social incide o implica un límite en la capacidad del ente social, deberíamos responder a la pregunta antes expuesta señalando que ello resulta imposible puesto que los actos celebrados por incapaces son nulos, de nulidad absoluta y por lo tanto no pueden ser confirmados (art. 1047, Cód. Civil).
En efecto, la sanción que la ley impone frente a los actos celebrados mediando la existencia de una incapacidad de derecho, como resultaría para la sociedad del supuesto antes expuesto, es la de la nulidad absoluta. Ello elimina sin más toda posibilidad de ulterior confirmación o ratificación.
En caso contrario, si concluimos -conforme surge de los términos expuestos en el acápite precedente- que las sociedades gozan plenamente de la aptitud para ser titulares de relaciones jurídicas extrañas a su objeto social, encontrándose dicha noción referida únicamente al mecanismo de imputación a ésta última de los actos realizados por sus representantes, el acto notoriamente extraño al objeto social realizado por los mismos, podrá ser ratificado por el órgano de gobierno de la sociedad -la asamblea de accionistas- conforme la aplicación análoga de las reglas relativas al mandato (14)y de lo dispuesto por el art. 1717 Cód. Civil.
La norma relativa a la precisión y determinación del objeto social -el art. 11, inc. 3°, de la ley 19.550- resulta tuitiva del derecho de los socios por cuanto pretende delimitar las facultades y competencias de los órganos sociales, garantizando a los mismos que el patrimonio social no será invertido o desviado hacia actos o negocios extravagantes al objeto social (15) y nada obstaría por lo tanto a la ratificación del acto exorbitante, acto nulo de nulidad relativa, por parte de aquellos en el ámbito de la asamblea de accionistas, por aplicación análoga de lo normado por los arts. 1931, y 1936 del Cód. Civil.
Como se desprende de lo antes expuesto, el interés principalmente tutelado por la delimitación del objeto social es el de los propios socios ya que para estos "el objeto social es un elemento esencial pletórico de garantías porque, en primer lugar, es el elemento objetivo que siendo destino y concreción de su voluntad, centro de imputación de su conocimiento, delimita la vinculación inherente a sus declaraciones de voluntad en el momento constitutivo; y fundamentalmente, porque al delimitar las facultades y la competencia de los órganos sociales, les garantiza que el patrimonio social no será invertido o desviado hacia actos o negocios extravagantes al objeto social" (16).
En virtud a ello, es adecuado concluir que compete exclusivamente a los socios, mediante la expresión de su voluntad individual en el ámbito del órgano de gobierno de la sociedad, ratificar el acto notoriamente extraño al objeto social realizado por el representante(17).
V. Mayoría de votos necesaria para la ratificación del acto extravagante. Derecho de receso y unanimidad
Continuando con el orden lógico de la presente exposición, resta finalmente preguntarnos, en atención a las conclusiones arribadas antes de ahora, cual será la mayoría de votos necesaria para que la asamblea de accionistas (en el ámbito de la anónima) resuelva válidamente ratificar el acto "extravagante" realizado por el representante social.
Sostiene doctrina altamente calificada (18), que la mayoría necesaria a los efectos de dicha confirmación será la mayoría especial o agravada dispuesta por el art. 244, in fine, de la ley de sociedades comerciales. En otras palabras, que resultará necesario contar con la mayoría de votos exigida por la legislación societaria para adoptar la resolución relativa al cambio fundamental de objeto, esto es, el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto -sin aplicarse la pluralidad de voto-.
No obstante la lógica de tal razonamiento, no comparto tal solución.
Varios son los argumentos que me llevan a disentir con tal conclusión. Desde ya adelanto que a mi parecer será necesario que medie la unanimidad de los votos de los socios -en este caso de los accionistas de la sociedad anónima- para que pueda ser ratificado el acto exorbitante.
Ahora bien, tales argumentos admiten una distinción de grados -según su importancia-. En definitiva, de los mismos el único que me resulta determinante -por su faz eminentemente práctica- es el que surge de concluir que el accionista disconforme carecería de derecho a separarse de la sociedad, en otras palabras, del derecho a ejercer la acción de receso.
En tal sentido, cabe recordar que el derecho de receso resulta ser un instituto muy particular dentro del régimen jurídico societario, mediante el cual el legislador "acoge la excepción al principio del mantenimiento de la obligación contractual" (19) asumida por los socios en el acto constitutivo de la sociedad o bien mediante su posterior ingreso a la misma adhiriendo así al plexo de obligaciones y derechos contenidos en el estatuto social.
En definitiva, el derecho de receso, o de la separación, resulta ser la fórmula conciliatoria entre las necesidades y derechos de la sociedad y del accionista (20).
Luego de la reforma traída por la ley 22.903 las causales que habilitan el ejercicio del derecho de receso por parte del accionista disidente (o ausente) resultan ser únicamente las siguientes: (i) Transformación; (ii) Fusión. En el marco de la fusión por absorción (o impropia) el derecho asiste únicamente a los accionistas de la sociedad incorporada, no así a los de la sociedad incorporante. Tampoco existe derecho de receso en el caso de fusión de sociedades que cotizan en bolsa o están autorizadas para la oferta pública de las acciones, a favor de aquellos accionistas que, como consecuencia de la fusión, hubieren de recibir acciones destinadas a cotizar en bolsa o a la oferta pública. Tendrán el derecho de receder si la inscripción bajo tales regímenes fuere desistida o denegada; (iii) Escisión; (iv) Prórroga del plazo de duración, o reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotizan en bolsa; (v) Transferencia del domicilio al extranjero; (vi) Cambio fundamental de objeto; (vii) Reintegración total o parcial del capital; (viii) Aumento del capital que competa a la asamblea extraordinaria y que implique desembolso para el accionista -no corresponde en las sociedades que cotizan en bolsa-; (ix) Continuación de la sociedad decidida por asamblea extraordinaria que deja sin efecto la disolución operada por sanción firme del retiro de la oferta pública o de la cotización de acciones; (x) Retiro voluntario de la oferta pública o de la cotización de las acciones en bolsa; (xi) Emisión de acciones negociables (salvo en las sociedades cotizantes) y a favor del obligacionista en el caso de retiro de la oferta pública o cotización de las obligaciones o de las acciones, por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus acciones, derecho de conversión anticipada y simultáneo receso, prórroga o reconducción -salvo las autorizadas para hacer oferta pública- transferencia de domicilio al extranjero, y cambio fundamental de objeto (arts. 15 y 16 de la ley de obligaciones negociables).
De la enumeración expuesta en el párrafo anterior parecería a priori acertado sostener que asistirá el derecho a receder al accionista disconforme con la decisión asamblearia por la cual se resolvió ratificar el acto "extravagante" efectuado por el representante social, por aplicación análoga de la causal que habilita el ejercicio de tal instituto basada en el "cambio fundamental de objeto".
Pues bien, mas allá de que en el caso bajo examen no opera cambio alguno en el estatuto sino que lo resuelto por la asamblea se encuentra referido a un acto aislado en principio originariamente no imputable a la sociedad, la misma aplicación de la analogía resulta inapropiada -rectius: errónea- en el marco del instituto del derecho de receso.
Se desprende de la sola observación de la enumeración antes expuesta que el legislador ha considerado en una forma muy particular cuales resultan ser aquellas modificaciones sustanciales a las bases mismas del estatuto social que habilitan al accionista a separarse de la sociedad.
En la legislación societaria argentina se encuentran minuciosamente estipuladas las causales que habilitan el ejercicio del derecho de receso al punto tal que el elenco allí dispuesto "constituye el más numeroso de todos aquellos de los que se advierten en el derecho comparado" (21). La ley resulta por demás exhaustiva, y ha tutelado adecuadamente este derecho de "equilibrio" entre los intereses del accionista y los del ente social. No cabe por lo tanto al interprete romper dicho equilibrio por la vía de la analogía: no existen en nuestro ordenamiento jurídico causales de receso implícitas, por el contrario los supuestos de receso son taxativos. (22)
Es que el derecho de receso "es una institución del derecho societario que se encuentra reglamentada de manera especial en la ley de sociedades, de manera bastante restrictiva y que tiende a tutelar el derecho individual de un socio disconforme con especialísimas (y fundamentales) decisiones sociales. Tan fundamentales que alteran los parámetros de riesgo y responsabilidad que el recedente tuvo en miras al asociarse. Y es opinión coincidente de la jurisprudencia y de la doctrina que las causales que se encuentran incluidas en los artículos 244 y 245 de la ley de sociedades son taxativas y que no admiten interpretación extensiva o analógica" (23).
En definitiva, no asistiendo el derecho del receso al accionista disconforme con la decisión asamblearia mediante la cual se resolvió ratificar el acto notoriamente extraño realizado por el representante social, no cabe otra conclusión que sostener que dicha decisión debe ser adoptada por unanimidad de las acciones con derecho a voto (24). Sostener lo contrario implicaría desarticular en forma total la garantía que se constituye a favor de los socios mediante la determinación y precisión del objeto social (25).
Dos últimas consideraciones. Si bien entiendo que se encuentra acabadamente fundada la razón por la cual resulta necesario que medie la unanimidad para ratificar los actos extravagantes realizados por el representante social, he mencionado antes de ahora que varios son los argumentos que me llevan a concluir de tal forma, mi idea es simplemente mencionarlos ya que si bien no resultan decisivos, los considero por lo menos atendibles.
El primero de dichos argumentos se basa en el principio mayoritario que rige en la esfera interna de los entes sociales, y que se encuentra expresamente contemplado en el ámbito de la anónima imponiendo las resoluciones del órgano de gobierno a todos sus accionistas -art. 233, in fine, de la ley 19.550- pero que impregna el funcionamiento y andamiaje de las sociedades comerciales en general mostrándose como uno de los pocos resabios institucionalistas de nuestro ordenamiento societario vigente.
La operatividad del mentado principio conlleva implícito el funcionamiento de la sociedad dentro de los cánones naturales de lo oportunamente acordado al constituirla o del estado de las cosas en virtud a las modificaciones posteriores operadas respecto del estatuto social. Fuera de tal ámbito, debemos dejar de lado la aplicación de los efectos del señalado principio mayoritario -toda vez que no se encuentran reunidos los sustentos fácticos que dan vigencia a la operatividad del mismo-, por lo que, consecuentemente, jamás podrán adoptarse tales decisiones sin que medie la unanimidad de las acciones con derecho a voto.
En este orden de ideas, toda vez que la problemática societaria se encuentra eminentemente referida a derechos patrimoniales (26), esencialmente disponibles por las partes, cuando medie el consentimiento de todos los socios, las decisiones sociales ratificatorias resultarán siempre válidas mientras que no medie una expresa prohibición de la ley o así lo imponga la naturaleza de las cosas -v. gr., cuando se requiera la presencia de la realidad biológica del hombre-.
Resta por último señalar, quizás a mero modo de comentario o anotación final, que también repugnaría a mi razón el entender que el ordenamiento jurídico otorgue la misma solución respecto del ente social que modificó -reunión asamblearia mediante- su objeto social de forma tal que la posterior celebración de un acto determinado por parte de su representante sea imputable a la sociedad, que en relación a aquella sociedad comercial que a posteriori ratifica actos realizados por éste último en notoria extravagancia al objeto social. Es claro que un procedimiento resulta contrario al orden natural de las cosas, y que el otro no; que un procedimiento puede ser previsto por los accionistas al constituir o ingresar al ente social, y que el otro no; es claro, finalmente, que de no resultar requerida la ratificación mediante la unanimidad de las acciones con derecho a voto, un procedimiento resulta apto para vulnerar los derechos de los accionistas, y que el otro, por lo menos en principio, no.
VI. Conclusiones
En virtud a los argumentos antes expuestos, cabe a modo de colofón apuntar las siguientes notas conclusivas:
(i) El representante social obliga a la sociedad por todos los actos que sin estar comprendidos en su objeto social no sean notoriamente extraños al mismo, y a contrario sensu, no obliga a la sociedad por todos los actos que sean notoriamente extraños a su objeto social.
(ii) Existen fundamentos normativos suficientes para sostener que la doctrina anglosajona del ultra vires no ha sido recogida por la ley de sociedades comerciales nacional en su concepción originaria.
(iii) En el régimen jurídico argentino la noción de objeto social no incide en la capacidad de la personalidad jurídica societaria sino que se encuentra únicamente referida al mecanismo de imputación a ésta última de los actos realizados por sus representantes.
(iv) El acto extravagante o extrañísimo realizado por el representante social podrá ser ratificado por el órgano de gobierno de la sociedad -la asamblea de accionistas- conforme la aplicación análoga de las reglas relativas al mandato y de lo dispuesto por los arts. 1717, 1931, y 1936 del Cód. Civil.
(v) No asistiendo el derecho del receso al accionista disconforme con la decisión asamblearia mediante la cual se resuelva ratificar el acto notoriamente extraño realizado por el representante social, no cabe otra conclusión que sostener que dicha decisión solamente podrá ser adoptada mediando la unanimidad de las acciones con derecho a voto.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Tales son los términos mediante los cuales el doctor Vélez Sarsfield, en un dictamen realizado en 1853 en su carácter de asesor de gobierno, definió a la sociedad anónima, agregando asimismo que dicha figura societaria "implica una derogación completa de los principios generales que rigen los intereses privados" (según cita de ANAYA, Jaime L., "La sociedad como contrato" en "Contratos" (Homenaje a Marco Aurelio Risolía), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 18).
(2) En relación al objeto social cabe apuntar que: i) la ley recoge el antecedente que se encontraba estatuido en el art. 291, inc. 4°, del Código de Comercio empleando las expresiones -preciso y determinado- con el alcance que la doctrina y la jurisprudencia administrativa habían dado al término "designación específica del ramo de comercio objeto de la sociedad" (E. Zaldivar, R. M. Manóvil, G. E. Ragazzi, A. L. Rovira y C. San Millán, "Cuadernos de Derecho Societario", vol. I, p. 265, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1980); y ii) el mismo "ha de ser determinado mas su interpretación se impone que sea amplia" (HALPERIN, Isaac, "Manual de Sociedades Anónimas", p. 22, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1958).
(3) En tal sentido ver la exposición de motivos de la ley de sociedades comerciales y lo manifestado al respecto por el maestro HALPERIN en "Sociedades Anónimas", p. 512 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998.
(4) A contrario sensu, en el marco de la teoría de la representación nos encontramos con dos personas totalmente diferenciadas, donde una es el sujeto de interés -representado- y otra el sujeto de la voluntad -representante-, pudiendo existir representación siempre y cuando no se configuren o confundan ambos caracteres en la misma persona.
(5) Como veremos seguidamente la utilización de la noción referida a la imputabilidad de los actos jurídicos, por oposición a la capacidad para celebrarlos, no resulta fortuita.
(6) E. Zaldivar, R. M. Manóvil, G. E. Ragazzi, A. L. Rovira y C. San Millán, opus cit., vol. I, p. 267 y siguientes.
(7) El origen de la estrecha vinculación entre las nociones de objeto social y capacidad jurídica que impregna la doctrina del ultra vires encuentra su raíz en la historia misma de las concesiones que por un acto del poder público el estado otorgaba a las llamadas compañías de colonización de Holanda, Francia, Inglaterra y otros estados que se creaban para cierto tipo de empresa o actividad. Por medio de las mismas se les daba nacimiento y se permitía su actuación fijándole su objeto, atribuciones, derechos, obligaciones, y en general, su régimen legal. Ello así, y formando el objeto social parte del acto de poder público otorgante de la concesión, su determinación e inmutabilidad funcionaban como garantía del interés general que se perseguía resguardar por intermedio de este sistema de otorgamiento de la personalidad jurídica societaria.
Con posterioridad, y no obstante haber desaparecido las bases históricas que justificaron la limitación de la capacidad jurídica de los entes sociales en razón de su objeto social, se desarrolló, en especial en el ámbito del derecho inglés, la ya referida doctrina del ultra vires, según la cual los actos realizados en exceso de los límites del objeto social son nulos e irratificables por la sociedad, ni siquiera con el consentimiento de todos los socios. La recepción de tal doctrina tuvo especial recepción normativa en el "Companies Act" de 1862, en cuyo marco se estableció que el contrato social no podía ser modificado ni aún mediando el consentimiento de todos los socios (ver a este respecto la detallada reseña histórica realizada por el doctor MANOVIL, Rafael Mariano en el artículo titulado "Actos que exceden al objeto social en el derecho argentino", Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, 1978, p. 1047 y sigtes.).
(8) HALPERIN, Isaac, "Sociedades Anónimas", p. 99 y sigtes., Depalma, Buenos Aires, 1998; FARGOSI, Horacio, "Sobre el objeto social y su determinación", La Ley, 1977-A, 658 y sigtes., y "Sobre el objeto social y su interpretación", La Ley, 1977-A, 684 y sigtes.; NISSEN, Ricardo Augusto, "Ley de Sociedades Comerciales", t. 2, p. 37 y sigtes., Abaco, Buenos Aires, 1997; ROVIRA Alfredo L., "Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la ley de sociedades comerciales y su aplicación a las sociedades constituidas en el extranjero" en nota al fallo "Laboratorios Miles de Argentina S.R.L."; COLOMBRES, Gervasio, "Curso de derecho societario - Parte general", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 661; entre otros.
(9) Básicamente dichas diferencias se desprenden de lo dispuesto por los arts. 31, 58, 63, inciso 1, d, y 244, in fine, de la ley 19.550. El artículo último citado prevé el cambio fundamental del objeto social, respecto de las restantes normas me referiré seguidamente.
(10) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil, parte general", vol. 1, p. 347, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964.
(11) Según la exposición efectuada por el doctor SUAREZ ANZORENA, Carlos en "Cuadernos de Derecho Societario", vol. I, p. 131 y sigtes.
(12) En relación al carácter notorio que debe revestir el acto realizado en exorbitancia al objeto social cabe señalar que: "el desborde (del acto) debe hablar por sí mismo (res ipso loquitur) cotejado ello con los usos del comercio (arg. art. 238, in fine, del Código de Comercio) para que la sociedad quede liberada frente al tercero de las obligaciones asumidas por su representante" (OTAEGUI, Julio C., "Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia", ED, 11 de abril de 2000, p. 3). "El exceso debe alcanzar el grado de notorio, vale decir, ser claro, indudable, grosero, apreciado con el criterio de un "hombre corriente de negocios". Si el acto es dudoso, en cuanto a la calificación requerida por la ley, la duda se resuelve a favor del tercero y las extralimitaciones del representante, o su imprudencia, inidoneidad, y deslealtad, etc., deben cargarse a la sociedad representada, sin perjuicio de la responsabilidad de aquel frente a ésta por la infracción" (CCiv. y Com. Concepción del Uruguay, 18/VI/76, en autos "Bertone, Simeone y Cía. S.A. c. Río Cuarto Ferias S.A.").
(13) OTAEGUI, Julio C., opus cit., p. 2 y "Persona societaria: esquema de sus atributos", p. 289, Revista de Derecho Comercial y las Obligaciones, 1974.
(14) La analogía opera en el caso en virtud a que, como fuera expuesto anteriormente en este trabajo, la ley de sociedades comerciales se ha enrolado en la teoría del órgano y no en la teoría de la representación en cuyo marco las reglas del mandato operarían en forma directa, esto es, sin necesidad de acudir al recurso de analogía alguno.
(15) FARGOSI, Horacio, "Del objeto social y su determinación", p. 18 y sigtes., en Estudios de derecho societario, Abaco, 1978.
(16) BROSETA PONT, Manuel, "Cambio de objeto y ampliación de operaciones sociales en la ley española de sociedades anónimas", en "Estudios Jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues", t. I, p. 48, Tecnos, Madrid, 1971.
(17) A este respecto cabe destacar que los terceros que eventualmente hayan contratado con el representante cuya actuación resultó notoriamente extraña al objeto social no podrán: (i) pretender la imputación a la sociedad del acto extravagante, a excepción del particular caso en que conforme al anterior objeto social de dicho ente el acto celebrado no revista el carácter de notoriamente extraño y que la modificación resuelta respecto del mismo en virtud a la cual sí adopte tal carácter, no se encuentre inscripta (conf. arg. art. 12 de la ley 19.550); y (ii) oponerse a la ratificación del acto por parte de la persona con la cual estas entendieron que contrataban. En tal sentido merece ser recordado que conforme el adagio "Nemo auditur turpitudinem suam allegans", no debe ser escuchado quien se prevalece de su propia torpeza.
(18) OTAEGUI, Julio C., "Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia", ED, 11 de abril de 2000, p. 2.
(19) ARGERI, Saúl A., "Derecho de receso. Causales y presupuestos", p. 1293, La Ley, 1978.
(20) "El receso es una figura de equilibrio, una solución equidistante entre dos posiciones igualmente legítimas: la de la sociedad, a modificar sus estatutos para el mejor cumplimiento de sus fines, y la del accionista, a mantenerse en las condiciones de riesgo y responsabilidad que asumió al constituir la sociedad o incorporarse a ella" (VILLEGAS, Carlos Gilberto, "Sociedades Comerciales", t. I, p. 533, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 1997).
(21) DASSO, Ariel A., "La separación del accionista y reducción del capital", ponencia en el VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.
(22) En tal orden de ideas se ha expedido la jurisprudencia en autos "Guelar, Juan c. Mandataria Rural S.A.", CNCom., sala C, 14 de junio de 1991, La Ley, 1991-E, 483, y "Banco de Mendoza S.A. en Domínguez, Francisco Luis y otros c. Banco de Previsión Social S.A. p/ Ordinario s/ casación", de la SC Mendoza, sala I, 6 de febrero de 2003.
(23) DASSO, Ariel A.,"Cuestiones del Moderno Derecho Societario en materia de nulidad asamblearia. Rescate de acciones y receso", Revista de Doctrina Societaria, Errepar, t. XII, N° 162, mayo 2001.
(24) En igual sentido pero con distintos fundamentos se expiden HAGGI, Graciela A. y NISSEN, Ricardo A. en "Las garantías otorgadas por las sociedades comerciales y la doctrina Ultra Vires", ED, 8 de octubre de 1996.
(25) Se vulneraría así el derecho de los socios (minoritarios) que realizaron sus aportes con miras a la realización de un objeto social determinado y que se verían compelidos a ratificar actos notoriamente ajenos a este último y probablemente gravosos para la sociedad.
(26) Ello se desprende de la definición contenida en el art. 1° de la ley 19.550.
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