2ª Instancia. — Buenos Aires, abril 14 de 2009.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Sobre la cuestión propuesta el Dra. Cortelezzi dijo:
I.- Contra la sentencia dictada a fs.1343/1350 que decretó el divorcio vincular de los cónyuges M. E. B. y A. O. A. en los términos del art. 214, inc. 2° del Código Civil, apeló la parte actora.
B. expresó agravios a fs.1421/1427, los que fueron contestados a fs.1438/1440. A su vez, a fs.1457/1458 obra el dictamen de la Fiscalía de Cámara.
II.- Los agravios de M. E. B..
a.- La cónyuge accionante demandó el divorcio vincular por las causales que contempla el art.202, incs. 1°, 4° y 5° del Código Civil. Corrido el traslado de la demanda, A. reconvino fundando su pretensión en la causal de injurias graves prevista en el art. 202, inc. 4° de dicho ordenamiento legal.
La magistrada de grado no encontró configurada ninguna de las causales invocadas por las partes y decretó el divorcio vincular por la causal prevista en el art. 214, inc. 2° del Código Civil por haberse probado la separación de hecho de los cónyuges por un término mayor a los tres años.
La apelante se agravia por la valoración que efectuó la sentenciante de las cartas agregadas a fs.10 y fs.128, así como de los testimonios brindados por A. B. A., C. O., M. A. C. y M. L. D., a fs.501/502, fs.503/507, fs.648/652 y fs.653/657, respectivamente. Sostiene que de tales declaraciones surge la relación amorosa que su cónyuge mantenía con V. B. C., aportando además tales testigos datos que constituyen, en si mismos, injuria grave entre esposos. Asimismo, resalta que la carta aludida no es una desiderata como señalara C. al declarar en esta sede sino que tal como de ella surge y conforme aquélla declarara en sede penal, la misma fue dirigida a su cónyuge. Con relación a la carta glosada a fs.128 señala que la misma parte de un hecho previo y consumado como lo fue el abandono del hogar por parte de A.. Por último se queja porque la a-quo ninguna mención hizo con respecto a la titularidad de la línea telefónica del departamento que habita el demandado, la cual se encuentra a nombre de C.. Solicita se revoque el fallo de grado y se decrete el divorcio por exclusiva culpa del demandado A..
b.- Me detendré, en principio, en la causal de abandono voluntario y malicioso invocado.
El abandono voluntario y malicioso que prevé el inc. 5° del art. 202 del Código Civil es el alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno de los cónyuges con el propósito de sustraerse del cumplimiento de todas o de algunas de las obligaciones emergentes del vínculo matrimonial. Su caracterización requiere de dos elementos, el material y el intencional. El primero, que es el que aquí nos importa, consiste en el distanciamiento unilateral del esposo disidente, lo cual es incompatible con la separación privada consensual. Supone la voluntad única del disidente y no compartida por el otro. En cambio, la separación de hecho consensual presume el mutuo consentimiento, asimilable a la producida por decisión de uno, pero consentida expresa o tácitamente por el otro (Fanzolato, Eduardo I, en Bueres-Highton, (Cód. Civil(, Hammurabi, 1995, T. 1, pág. 930).
En el caso, ambos esposos se apartaron, de común acuerdo, con la intención de vivir desunidos, quedando así sellado el destino de la queja.
Es que de la carta agregada a fs.128, que no fue desconocida por B., emerge claramente que no hubo tal abandono por parte de A., sino que la separación de hecho ha sido de común acuerdo.
En efecto, en dicha misiva B. le escribe textualmente a su cónyuge que "es mejor que nos separemos", que "no podemos seguir así" y que "vos no me vas a dar lo que yo necesito y muy seguramente yo tampoco te podré dar lo que vos necesitas". Luego habla del amor que se tuvieron, pero que ya no existe.
Y ello ocurrió a pocos días de suscitado, según la actora, el abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal, pues, contrariamente a lo sostenido en la queja, la misiva se encuentra fechada el 17 de marzo de 2002 y no el 17 de mayo de 2002.
En definitiva, de la carta en cuestión se desprende que la separación de hecho ha sido una decisión conjunta de los cónyuges o por lo menos consentida por ambos.
No obsta a tal conclusión el hecho de que la prueba de tal extremo emerja de una carta que la actora le envió al demandado -medio de comunicación que para la quejosa demuestra per se la ausencia de cohabitación y el abandono de su cónyuge lo que acredita la causal invocada- pues de los términos de la misma surge claramente que B. tampoco tenía voluntad de convivir con A..
Recuerdo que aún cuando la separación pueda considerarse unilateral puede con posterioridad convertirse en bilateral cuando el abandonado adhiere luego a la separación (CNCiv., Sala M, ED 163-241, citado en "Código Civil. Anotado", T° I-A, Llambías-Raffo Benegas - Posse Saguier, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pág. 612, sum.49).
Por ello, la queja formulada en torno a la causal de abandono debe ser desestimada.
c.- En lo que hace al adulterio, entiendo que el mismo tampoco ha sido probado.
La prueba que se indica en la queja no resulta convincente para tener por acreditado que entre A. y C. haya habido unión sexual anterior o contemporánea a la separación de hecho.
El nacimiento del hijo de A. y C., que se denuncia a fs.1411/1420 y que ocurriera el 3 de julio de 2007, carece de incidencia probatoria con respecto al adulterio invocado, pues aún cuando aquél ha sido concebido durante el matrimonio cuyo divorcio se solicita en estos autos, lo cierto es que ello ocurrió aproximadamente cinco años después de haberse separado los cónyuges de hecho.
Es que el deber de fidelidad se relativiza cuando ha mediado una separación de hecho de común acuerdo e inclusive puede llegar a desparecer cuando no hay reconciliación luego de un tiempo prudencial, como el acaecido en autos. Una solución contraria importaría exigir a quienes contraen matrimonio y luego fracasan que cercenen su vida sexual y de relación en razón de tal fracaso atentando contra su salud psíquica, además de carecer de lógica y razonabilidad e ir en contra de los sentidos común y social. Por lo demás, no resulta razonable que ocurrida la separación de hecho de común acuerdo, los cónyuges se releven de unos deberes matrimoniales y exijan el cumplimiento de otros (CNCiv., Sala M, 12/6/1992, LA LEY, 1993-E, 15; ídem, Sala B, 06/05/1999; Mizrahi, Mauricio Luis, "Familia, matrimonio y divorcio", Ed. Astrea, 2006, págs. 500/509; Zannoni, Eduardo A., "Derecho de familia", T° 2, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, págs. 97/98).
En ese sentido se pronunciaron los dictámenes de las mayorías en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en la ciudad de Junín en el mes de octubre año 1994, y en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que se llevaron a cabo en la ciudad de Rosario el año 2003.
No ignoro que, por la naturaleza del hecho, la prueba del adulterio resulta sumamente dificultosa y que por ello tanto doctrina como jurisprudencia admiten la posibilidad de que su existencia se deduzca a partir de presunciones que deben ser graves, precisas y concordantes. Empero, tanto la colectada en autos como la que se produjo en la causa penal n°15.099/06 (en trámite por ante el Juzgado de Instrucción n° 29 Secretaría n° 152, que tengo a la vista y valoro conforme lo resuelto a fs.1442/1443 de estos autos) no resulta inequívoca a ese respecto y deja bastante margen a la duda.
d.- Ahora bien, en lo que hace a las injurias graves, acepto que valorados individualmente los testimonios brindados por O., C. y D. no logran traer convicción sobre su configuración.
Sin embargo, apreciados todos ellos en conjunto y armónicamente y sumados a los términos que surgen de la carta agregada a fs.10 -que C. le escribiera a A., según surge del propio instrumento y que, además, ella misma reconociera en el testimonio que brindó en la causa penal n° 15.099/06- me convencen que el comportamiento de A. para con C. ha sido incompatible con su condición de persona casada.
Ello así, aún apreciando las declaraciones de las testigos mencionadas con el rigor que se merecen atento la relación de dependencia con el estudio jurídico del padrastro de la actora que tuvieron o tenían a la época en que las brindaron. Recuerdo, por lo demás, que en los juicios de esta naturaleza, resulta atendible el testimonio de los parientes o de los amigos íntimos o, inclusive, de los dependientes de una de las partes o de ambos ya que las personas mas allegadas son quienes tienen mejor conocimiento de los hechos y constituyen testigos necesarios. El testimonio de los dependientes no es descalificable por el hecho de trabajar para las partes, si se reconoce seriedad y credibilidad en sus dichos, máxime si se trata de testigos necesarios por su intervención personal y directa en diversos aspectos de las vinculaciones entre las partes (CNCivil, Sala C, 6-12-76, JA 1977-V-231; ídem, ídem, 1-6-82, ED 100-567; íd. Sala F, 16-9-80, ED 90-83).
Que todas ellas mencionen que en el despacho que ocupaba A. en el estudio aún se encuentre colgado su título no los hace inatendibles, pues no deja de ser un hecho por demás notorio que el mismo aún se encuentre allí tras varios años de no concurrir más aquél al estudio.
No ocurre lo mismo con la declaración de Aranda. Según sus dichos acompañaba los sábados y excepcionalmente algún día de semana a su suegra al estudio donde A. y C. laboraban, para ayudarla en los trabajos de limpieza que le encargaban. Empero preguntada que fue acerca de los clientes del estudio jurídico contestó con suma seguridad que A. no tenía los mismos clientes que el padrastro de la actora, el Dr. Romano. Si tan solo acompañaba a su suegra algún que otro día de la semana –que son los que nos interesa pues de su declaración se desprende que salvo el personal de limpieza los sábados no concurrían las empleadas a trabajar- no se advierte como puede tener un conocimiento tan acabado sobre la clientela del estudio. Además, primero señaló que tal extremo lo sabía por haberlo visto ella misma y luego porque se lo comentó una secretaria. Su valor convictivo es escaso y por ello prescindiré de él.
Sentado ello, destaco que los testimonios de O., C. y D. dan cuenta de una relación entre A. y C. que excedía el trato laboral que un abogado debe tener con la recepcionista del estudio. Así, mencionan que entre ellos habían una relación de mucha confianza, de coqueteo permanente, que se encerraban en el despacho de A. durante horas lo que provocaba una desatención en las tareas encomendadas a C., que muchas veces solían llegar juntos a un horario más tarde del que le correspondía a C. ingresar a trabajar, que era usual que cuando C. salía a hacer algún trámite A. solía salir detrás de ella.
Tal comportamiento si bien no logra acreditar el adulterio -dada la caracterización y seriedad de esta causal de divorcio-, sí permite vislumbrar una conducta equívoca de A. para con C. que resulta suficiente para tener por configuradas las injurias graves endilgadas, pues el deber de fidelidad entre los cónyuges se afrenta no sólo a través del adulterio sino también por hechos incompatibles con el decoro, respeto y consideración que se exigen mutuamente. De hecho, dicha conducta provocó que el personal que trabajaba en el estudio al mismo tiempo que también lo hacía C. sospechara sobre la existencia de una supuesta relación afectiva entre ellos y elucubrara distintas versiones al respecto, tomando así la cuestión un estado público incompatible con la deferencia y respecto que se deben los cónyuges entre si.
El testimonio brindado a fs.622/625 por M. L. P. refleja también este comentario generalizado en el ámbito laboral. Y si bien tal testigo señaló que no le prestó atención a ello pues las empleadas del estudio inventaban todo el tiempo cosas acerca de quienes allí trabajaban, no puedo otorgarle credibilidad en este último aspecto a su testimonio a tenor de la dedicatoria que C. escribió en la carta que le envió a A. "a manera de agradecimiento" y que obra a fs.10 de estos autos (v. su declaración de fs.280/283 de la causa penal).
Dicha carta, fechada en el mes de octubre de 2002, no hace más que sustentar las injurias graves endilgadas, ya que los términos de la misma no se condicen con la relación laboral que éstos mantuvieron. En ella C. le escribe al demandado: "A.: con el tiempo aprendí que todo lo que viví con vos, no me lo voy a olvidar, por nada del mundo. Si pudiera elej[g]ir volvería a elej[g]irte una y mil veces más. Más allá de todo marcaste la mejor etapa de mi vida. Nunca voy a olvidarte. Te quiere. V." (sic). La sola transcripción de la dedicatoria resulta sumamente gráfica al respecto.
En tanto las injurias graves comprenden –excluido el adulterio- todas aquellas conductas que importen una aproximación sentimental respecto de terceros o una relación que pueda ser considerada de tal índole en una apreciación social general (Méndez Costa – D`antonio, "Derecho de familia", T° II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, pág. 445), propondré al Acuerdo que se haga lugar parcialmente a los agravios formulados por la parte actora reconvenida y se modifique la sentencia de grado decretándose el divorcio vincular de los cónyuges M. E. B. y A. O. A. por culpa exclusiva de este último (conf. arts. 214, inc. 1° y 202, inc. 4° del Código Civil).
III.- Deserción del recurso concedido a fs.920 e interpuesto contra el proveído de FS.916.
Por no haber cumplido la apelante de fs.918/919 con lo dispuesto por los arts. 259 y 260 del Código Procesal, y encontrándose vencido el plazo para hacerlo en lo sucesivo -conforme lo que se desprende de la cédula de fs.1428-, de conformidad con lo prescripto por los arts. 260, inc. 5° a), y 266 del citado ordenamiento legal, corresponde declarar desierto el recurso de apelación concedido en relación y con efecto diferido a fs.920, lo que así propondré al Acuerdo.
En consecuencia, propongo al Acuerdo que se revoque parcialmente la sentencia de grado y, si mi voto es compartido, se decrete el divorcio vincular de los cónyuges M. E. B. y A. O. A. por culpa exclusiva de este último (conf. arts. 214, inc. 1° y 202, inc. 4° del Código Civil), con costas de ambas instancias al demandado reconviniente vencido (conf. art. 68 del Cód. Proc.).
Asimismo, propongo que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora B. a fs.918/191 contra lo resuelto a fs.916 y que fuera concedido a fs.920 en relación y con efecto diferido.
Por razones análogas, el Dr. Díaz Solimine adhirió al voto que antecede.
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se revoca parcialmente la sentencia de grado y se decreta el divorcio vincular de los cónyuges M. E. B. y A. O. A. por culpa exclusiva de este último (conf. arts. 214, inc. 1° y 202, inc. 4° del Código Civil).
Las costas de ambas instancias se imponen al demandado reconviniente vencido (conf. art. 68 del Cód. Proc.).
Asimismo, se declara desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora B. a fs.918/191 contra lo resuelto a fs.916, el cual fue concedido a fs.920 en relación y con efecto diferido.
Teniendo en cuenta el mérito, valor y extensión de las tareas desarrolladas, tratándose el presente de una acción carente de contenido económico, de conformidad con lo prescripto por los arts. 6, 9,14, 30, 37 y 38 del Arancel y art. 279 del CPCC, se regulan los honorarios de los Dres. A. F. G., D. H. y A. K. en conjunto, en la suma de $2.800; los de la Dra. M. de los M. B., en la suma de $1.400 y los de los Dres. A. G. B. y C. R., en conjunto, en la suma de $2.800, y los de la Dra. M. G. L., en la suma de $5.000.
Por la labor en la Alzada se regulan los honorarios de los Dres. R. y M. E. B., en conjunto, en la suma de $1.750 y los de la Dra. G. L., en la suma de $1.250, todos los que deberán abonarse en el plazo de diez días corridos.
El Dr. Luis Alvarez Juliá no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia (conf. Res. 390/09 de la C.S.J.N.).
Regístrese y notifíquese a las partes mediante cédula o personalmente y al Sr. Agente Fiscal de Cámara en su público Despacho. Cumplido ello, devuélvase los autos a su Juzgado de origen. — Beatriz Lidia Cortelezzi. — Omar Luis Díaz Solimine.
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